Risarcimento danni nell’ambito di una gara d’appalto: quando l’Amministrazione paga due volte

20090611_DPI_lavori_edili_d0.jpgA volte, per la verità sempre più spesso, capita. Una ditta ottiene la commessa salvo poi subire l’esito giudiziale dell’avversaria peggio di lei classificata di turno. Il T.A.R. accoglie il ricorso di quest’ultima e il C.G.A. non sospende tale sentenza. La commessa, a questo punto, viene strappata all’originaria aggiudicataria  e consegnata alla partecipante vittoriosa innanzi al T.A.R. che esegue completamente la fornitura.

Il C.G.A., tuttavia, in sede di merito ribalta tutto ritenendo legittima l’originaria aggiudicazione.

Chi e quanto paga i danni alla prima e legittima aggiudicataria?

Il T.A.R.? Certamente no. La ricorrente in primo grado che con la sua azione ha causato il danno? Neanche Lei. Pagherà sempre e comunque l’Amministrazione. Ci si chiederà, allora, cosa ha fatto di male. Nulla. Ha aggiudicato legittimamente e, innanzi all’ordine del T.A.R. e dopo che il C.G.A. non aveva sospeso la sentenza, affidato la commessa al soggetto indicato dal G.A. Eppure pagherà ancora.

Nessuna legittimazione e responsabilità all’Impresa che aveva agito in giudizio per ottenere la commessa: paga solo l’Amministrazione.

Preliminarmente, deve essere rigettata la richiesta di integrazione del contraddittorio avanzata dal Comune nei riguardi dell’originaria ricorrente, “non essendo i danni di cui si chiede il risarcimento causalmente riconducibili all’esercizio del diritto di tutela in sede giudiziaria effettuato da tale società; invero, casi di esercizio del diritto di azione direttamente causativi di eventi dannosi potrebbero, in ipotesi, essere ricondotti a fenomeni qualificati come “abuso del diritto di azione” (si veda TAR Lazio – Roma, Sez. I, 6 dicembre 2010, n. 35392) o nei casi di liti temerarie o di azioni meramente emulative; nel caso di specie, in realtà, tali eventualità devono essere escluse, come dimostrato dall’accoglimento del ricorso in primo grado. Il fatto causativo di danno deve invece essere ricondotto all’avvenuta esecuzione della fornitura in esito a sentenza del giudice di primo grado poi riformata in sede di appello, ciò che costituisce una eventualità connaturata alla normale dialettica giudiziaria”.

Perchè paga l’Amministrazione. “Il Comune contesta l’esistenza dei presupposti per far luogo al risarcimento, sotto il profilo della mancanza di colpa da parte dell’Amministrazione, correttamente deducendo di essersi costituito in entrambi i gradi di giudizio al fine di difendere il suo operato e la legittimità della individuazione dell’odierna ricorrente quale aggiudicatario e che, in difetto di sospensione della sentenza di questo Tribunale Amministrativo Regionale da parte del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, avesse l’obbligo di eseguire quanto disposto dal Giudice di primo grado.

Tuttavia, ciò non è sufficiente a determinare il rigetto del presente ricorso per difetto di responsabilità per dolo o per colpa ascrivibile al Comune.

Infatti, è pur vero che, in linea generale, in relazione al profilo della attribuibilità psicologica del fatto alla amministrazione, secondo l’orientamento prevalente «…la colpa dell’amministrazione va ricondotta (…) alla violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero a negligenza, omissioni o anche errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili. Siffatta colpa dunque non può essere ritenuta presente in re ipsa (cioè riferire alla mera illegittimità dell’atto), ma va dimostrata in riferimento alla condotta amministrativa…» (Cons. Stato, Sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983); l’illegittimità dell’atto, quindi, «…pur non fornendo ex se elementi inconfutabili nel senso della sussistenza di una condotta colposa da parte dell’Amministrazione, nondimeno fornisce rilevanti elementi nel senso di una presunzione (relativa) di colpa dell’Amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o, comunque, ad una violazione delle regulae agendi ad essa imposte…» (Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio 2010, n. 2750).

Tuttavia, con specifico riferimento alla risarcibilità dei danni da mancata aggiudicazione di un appalto pubblico, occorre tenere conto anche del portato dell’ordinamento comunitario.

In proposito, la Corte di Giustizia CE ha avuto modo di affermare che «…La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta…» (CGE, Sez. III, 30 settembre 2010, in causa C-314/09).

Tale interpretazione, collocantesi nel solco di un orientamento già espresso dalla Corte di Giustizia (CGE, sentenze 14 ottobre 2004, causa C-275/03 e 10 gennaio 2008, causa C-70/06), e già ripreso dalla giurisprudenza di questo Tribunale Amministrativo Regionale (TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, 14 febbraio 2008, n. 251), si fonda sulla condivisibile opinione (si vedano in proposito i punti 38 e 39 della sentenza) che il rimedio risarcitorio per equivalente possa costituire un’alternativa procedurale alla aggiudicazione dell’appalto compatibile con il principio di effettività «…soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata (…) alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice…».

Il quantum. Nulla secondo il T.A.R. è riconoscibile a titolo di spese per la partecipazione alla gara giacchè “la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a loro carico, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione; secondo condivisibile orientamento, tali costi si colorano come danno emergente solo qualora il concorrente subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione la sua pretesa a non essere coinvolto in trattative inutili; viceversa, nel caso in cui venga concesso a suo favore il risarcimento di quanto avrebbe tratto dall’aggiudicazione dell’appalto, non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 4 luglio 2008, n. 3340; Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, 7 gennaio 2010, n. 3)”.

Lucro cessante. Secondo il T.A.R., in assenza di specifiche contestazioni, è sufficiente la produzione documentale delle giustificazioni prodotte in sede di gara circa la remunerativià dell’offerta per dimostrare la percentuale di guadagno che si sarebbe potuto ottenere. Tale percentuale, tuttavia, non può essere liquidata per intero atteso che “occorre, sul punto, richiamare il condivisibile orientamento secondo cui il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, 25 maggio 2011, n. 1279 e 7 gennaio 2010, n. 3; nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751). Essendo mancata tale prova, appare equo ridurre la percentuale al 8% dell’offerta (TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, 7 gennaio 2010, n. 3; TAR Sicilia – Catania, Sez. II, 4 giugno 2010, n. 2069), così quantificandola in euro 31.735,43”.

Danno curriculare. La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare come «… deve pertanto ammettersi che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare…» (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681).

Tale danno viene generalmente rapportato, in via equitativa, a valori percentuali compresi fra l’1% e il 5% dell’importo globale dell’appalto da aggiudicare, depurato del ribasso offerto.

Nella specie, anche in conseguenza del comportamento tenuto dal Comune, il suddetto danno va determinato equitativamente nella misura del 2% dell’offerta economica come individuata per la precedente voce di danno.

T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 8 settembre 2011, n. 2196

Avv. Santi Delia

Risarcimento danni da illegittima esclusione e onere della prova

risarcimento_danni_morali.jpgSecondo il T.A.R. Lazio, in caso di illegittimo recesso esercitato da un’Amministrazione, il danno subito dall’illegittima aggiudicataria titolare del contratto non è affatto in re ipsa e deve essere provato.

“Considerato che nel caso di specie parte ricorrente ha omesso di provare e documentare il danno subito limitandosi ad invocare, apoditticamente, un risarcimento pari all’importo del prezzo contrattualmente pattuito (che non è stato neanche decurtato, ex art. 11 del d.P.R. nr. 252 del 1998, del pagamento – che, a mente delle norme sopra citate, grava sulla Cooperativa che ha sub appaltato i lavori – delle opere già realizzate, oltre al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite), la domanda va rigettata”.

T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 25 luglio 2011, n. 6669

Avv. Santi Delia

Sull’occupazione appropriativa la domanda è del G.A. solo se introdotta dopo la L.n. 205/00

 

images?q=tbn:ANd9GcQxcoOIZQVipE88UznhftoG9Z9aIUzq9XkPMz1U7XjBwtx6snLtBgLe Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno confermato il loro consolidato orientamento chiarendo che, per effetto della intervenuta dichiarazione d’incostituzionalità del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, tutte le domande di risarcimento del danno da occupazione appropriativa proposte prima della entrata in vigore della legge n. 205/2000, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (C. cass. 8204 del 2005, 13432 del 2006, 3042 del 2007 e 9321 del 2007).

Cass., Ss. Uu., 18 maggio 2011, n. 10871

Avv. Santi Delia

Specializzandi e diritto al pagamento dei compensi maturati: la Cassazione spazza via lo spauracchio della prescrizione

images?q=tbn:ANd9GcSr9-4Zeu-cli_BKLg_MaWUrhkklVMNFrj-0UJi7eW5yLORZFngewLa Corte di Cassazione, con un articolatissima sentenza, chiarisce quale è la data di inizio del decorso della prescrizione.

Sono salvi tutti coloro i quali avevano inviato una rituale richiesta di pagamento (o iniziato un’azione giudiziale) degli emolumenti per l’attività di specializzazione prestata entro il 27 ottobre 2009 (ma dopo il 27 ottobre 1999).

Gli specializzandi che hanno seguito i corsi tra gli anni 1983-1991, quindi, potranno sperare di ottenere il dovuto ristoro economico negato dallo Stato rispolverando le vecchie note di messa in mora inviate negli anni caldi della contestazione ed agendo oggi in forza dell’ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione.  Ove, tuttavia, la nota di messa in mora o il giudizio fosse stato introdotto prima dell’inizio del decorso della prescrizione, e quindi prima del 27 ottobre 1999, è alla data di tali manifestazioni che dovrà aversi riguardo “posto che la reazione contro la permanenza della condotta inattuativa rende irrilevante la sua permanenza siccome giustificativa del fatto che la prescrizione non debba decorrere”.

Secondo la Suprema Corte “l’entrata in vigore della suddetta norma (art. 11, L. 19/10/1999, n. 370, n.d.r.), avvenuta il 27 ottobre 1999, [h]a determinato una situazione nella quale la condotta di inadempimento dello Stato verso i soggetti esclusi, cioè quelli dei corsi di specializzazione per gli indicati anni accademici estranei ai giudicati richiamati dalla norma, fino a quel momento determinante con efficacia permanente l’obbligo risarcitorio, ha cessato di poter essere ragionevolmente intesa come tale. Con la conseguenza che, essendo divenuto l’obbligo risarcitorio apprezzabile come un effetto della condotta di inadempimento ormai definitivo, si deve ritenere che da tale pubblicazione sia iniziato il decorso della prescrizione ordinaria decennale ai sensi dell’art. 2046 c.c. della pretesa risarcitoria, dapprima invece non iniziato perchè la condotta di inadempimento era apprezzabile come condotta permanente.

Ne discende che il diritto al risarcimento del danno da mancata adeguata remunerazione della frequenza della specializzazione degli specializzandi medici ammessi alle scuole negli anni 1983-1991 si intende prescritto solo alla condizione che i medesimi non abbiano agito giudizialmente o non abbiano compiuto atti interruttivi del corso della prescrizione decennale entro il 27 ottobre 2009“.

Non rileva, invece, la circostanza che l’inadempimento dello Stato italiano perdurò sino al 20 ottobre 2007 (in quanto secondo la Corte, “la situazione di obbligo dello Stato Italiano di adempiere alle Direttive 75/362/CEE, 75/363/CEE, 82/76/CEE dopo la scadenza del termine del 31 dicembre 1982 perdurò a livello di ordinamento comunitario e, quindi, di riflesso con riguardo all’ordinamento interno fino al 20 ottobre 2007, data di entrata in vigore della nuova Direttiva 2005/36/CE”), giacchè “non si è determinato alcun effetto sull’obbligo risarcitorio verso i soggetti versati in situazioni fattuali pregiudicate dall’inadempimento”.

Cass., Sez. III, 17 maggio 2011, n. 10813 (prima parte)

Seconda parte della sentenza

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Assai curiosa (ma non più attuale), per comprendere quanta acqua sia passata sotto i ponti, la relazione dell’Avv. Santi Delia su “lo stato dell’arte della vicenda specializzandi 1983-1991” del “lontano” 2007, in www.sims.ms

Avv. Santi Delia

Vigili del Fuoco discontinui

Il Giudice del Lavoro chiarisce che anche i Volontari dei Vigili del Fuoco hanno lo status di lavoratore subordinato a tempo determinato e che, come tale, “non è riconducibile ad un’attività di volontariato in senso proprio, che ha tra i suoi connotati essenziali e indefettibili la gratuità delle prestazioni”. “Sulla natura subordinata delle prestazioni del personale volontario“, secondo il Tribunale di Savona, “non possono esservi apprezzabili margini di dubbio“.

In ragione di ciò, ove sussistono i presupposti di legge, anche ai volontari può essere riconosciuto il diritto ad ottenere il risarcimento dei danni previsti dall’art. 36 del T.U. sul pubblico impiego.

In particolare si dovrà verificare se le chiamate in servizio durante l’anno siano state in effetti determinate da “particolari necessità” e, quindi, da “esigenze contingenti ed imprevedibili” o se, in realtà, tali chiamate siano dovute al fine di “ovviare a carenze di personale o comunque ad esigenze ordinarie e stabili del Comando” di appartenenza.

Trib. Savona, Sez. Lavoro, Dott.ssa Caterina Baisi, 22 dicembre 2010-25 febbraio 2011, n. 531/10

Risarcimento del danno. Criterio del 10%

Il C.G.A. risolve la vexata questio inerente l’importo su cui calcolare la percentuale a titolo di risarcimento danni spettante al soggetto illegittimamente privato dell’aggiudicazione della commessa pubblica. In particolare si era posto il problema di capire se l’importo globale dell’appalto, nel caso di servizi sociali da affidare a cooperative senza scopo di lucro, dovesse essere decurtato dei cosiddetti oneri incomprimibili legati al costo del lavoro dei soci della cooperativa da impiegare nel servizio o se, viceversa, il calcolo del risarcimento spettante prescidesse da tale peculiarità dell’affidamento.

Secondo il C.G.A. “sicuramente errata è la sentenza impugnata nella parte in cui applica la percentuale, determinata in via equitativa, del 5%, (depurata del ribasso offerto) sui soli oneri di gestionee non anche sul residuo importo per spese del personale. La circostanza che questa voce di costo, ai fini dell’offerta non fosse comprimibile, non consente di ritenere (v. C.G.A. 15 aprile 2009, n. 247), come invece, sia pure implicitamente, ha opinato il Tribunale, che il relativo fattore della produzione (ossia il lavoro) non contribuisse alla formazione del profitto perduto dalla ricorrente”.

La conclusione alla quale è pervenuto il TAR appare, difatti, il frutto dell’indebita sovrapposizione di due piani i quali, per contro, devono rimanere logicamente distinti. In effetti, la regola – dettata dagli atti indittivi per evidenti esigenze di tutela del lavoro – secondo la quale la spesa del personale non deve risultare inferiore a una determinata soglia, incide unicamente sulla formulazione delle offerte e sulla relativa giuridica ammissibilità; del tutto diverso, e per nulla vincolato a detta incomprimibilità, è invece il meccanismo di determinazione dell’utile di impresa (equitativamente determinato dal TAR nella riferita misura percentuale) che risponde a leggi economiche e che, per comune scienza, è rappresentato dalla differenza tra ricavi e costi. Orbene, sostenere che, a fronte di spese non comprimibili, l’utile d’impresa possa trarsi unicamente dagli eventuali risparmi sulle spese di gestione (come, in sostanza, ha ritenuto il TAR), si risolve, a ben vedere, nella negazione, in radice, della possibilità per la Spin di conseguire, a fronte dell’ideale esecuzione dell’appalto in discorso (qualora cioè la società appellante avesse potuto svolgere il servizio), qualunque ricavo dallo svolgimento dell’attività produttiva oggetto del contratto. In realtà, sia pur ragionando in via controfattuale, deve ritenersi che i risparmi sui costi di gestione avrebbero potuto concorrere a incrementare il profitto sperato della Spin, ma certamente quest’ulti-mo, per la maggior parte, sarebbe derivato dalla differenza tra tutti i ricavi e tutti i costi connessi alla specifica funzione di produzione della società appellante; d’altronde, proprio a questa differenza economica (e non direttamente alle componenti dell’offerta siccome giuridicamente disciplinate dalle normative di gara) si riferiscono i criteri equitativi elaborati dalla giurisprudenza ai fini del risarcimento del danno per equivalente. Tali criteri sono difatti volti a liquidare un ristoro pecuniario per un pregiudizio, ma la reale entità di quest’ultimo è determinata da regole economiche”.

C.G.A. 5 gennaio 2011, n.7.

Contra T.A.R. Catania, Sez. III, 22 dicembe. 2202