Numero chiuso 2013/2014: è graduatoria unica. Cambia anche il test e c’è il bonus maturità

test_numero_chiuso-300x164.jpgIl MIUR brucia le tappe e prima dell’attesa pronuncia della Corte Costituzionale detta le nuove regole di accesso per l’ammissione ai corsi di laurea a numero programmato nazionale per l’anno accademico 2013/2014. Sarà graduatoria unica per tutti i corsi di laurea con test nazionale: Medicina, Odontoiatria, Veterinaria e Architettura.

Ecco tutte le novità.

Graduatoria unica nazionale. Dopo che il Consiglio di Stato aveva rimesso la questione alla Corte Costituzionale ed il T.A.R. Lazio aveva bocciato la scelta del MIUR di sperimentare le graduatorie aggregate anzichè l’opzione per un’unica graduatoria nazionale, il MIUR corre ai ripari e sceglie la via indicata dal Giudice amministrativo. I concorrenti che ad esempio partecipano al concorso per l’ammissione ai corsi di laurea per l’accesso a Medicina e Odontoiatria possono scegliere di spendere il loro punteggio per entrambi i corsi di laurea indicando la preferenza in via prioritaria per l’uno o l’altro C.D.L.

Tale scelta avviene obbligatoriamente al momento dell’iscrizione alla prova di ammissione (tra il 6 maggio ed il 7 giugno 2013).

Per quanto riguarda la scelta della sede, il MIUR segue ancora una volta la via tracciata dalla giurisprudenza degli ultimi anni. Dopo l’accoglimento di numerosi ricorsi riguardanti la tardiva scelta dell’opzione di sede, viene stabilito che la prima sede prescelta è quella dove si effettua il concorso.

Nessun vincitore, quindi, potrà ritrovarsi escluso sol perchè ha dimenticato di indicare la propria sede preferita.

Sempre all’atto dell’iscrizione al test, e quindi tra il 6 maggio ed il 7 giugno 2013, gli studenti dovranno indicare le “sedi per cui si intende concorrere”. L’attribuzione della sede avverrà nel medesimo senso dell’anno accademico precedente e cioè assegnando la sede prescelta sulla base del punteggio ottenuto e sino all’esaurimento dei posti in quel determinato Ateneo.

Ad esempio ove il candidato abbia partecipato al test presso la sede di Palermo (prima opzione automatica) ed abbia indicato come seconda scelta Messina, come terza Catania, poi Roma La Sapienza ed a seguire L’Aquila ed abbia totalizzato il punteggio di 70, otterrà l’ammissione nella sede (tra quelle prescelte) ove nessun altro candidato sia stato ammesso con tale punteggio.

E quindi ove a Palermo, Messina, Catania e Roma tutti gli ammessi abbiano almeno 71 di punteggio, il candidato otterrà l’ammissione a L’Aquila ove ipotizziamo che l’ultimo ammesso avrà totalizzato 68 punti.

Ove invece anche a Messina si dovesse ottenere l’ammissione con, ad esempio 69 punti, a L’Aquila verrà preferita la scelta su Messina indicata in via prioritaria.

Grazie a tale sistema di preferenza, ove il candidato abbia comunque indicato tutte le sedi disponibili dimostrando volontà a spostarsi rispetto alla propria prima scelta, in ipotesi di punteggio utile, otterrà l’ammissione.

Una volta ottenuta l’ammissione presso una delle opzioni potrà decidere se immatricolarsi o attendere che terminino gli scorrimenti presso le sedi indicate in via prioritaria. Ove si decida ad immatricolarsi (nel nostro esempio precedente a L’Aquila) le altre scelte anche se prioritarie verranno cancellate (in quel caso Messina).

Il nuovo test. Non più 80 domande ma 60. Non più due ore ma solo 1 ora e mezzo di tempo.

Dopo 13 anni, sotto i colpi dei ricorsi, cambia il test. Quasi azzerata la cultura generale che da 40 domande su 80 passa a 5 su 60. 25 saranno le domande di logica, 14 di biologia, 8 di chimica e 8 di fisica e matematica. Questo per quanto riguarda il test più gettonato: quello per l’accesso a Medicina e Odontoiatria.

Su 60, quindi, 25 saranno le domande di logica. L’unica tra le 5 materie oggetto del test che NON si studia a scuola. Riteniamo seriamente in dubbio che tale scelta sia compatibile con le previsioni legislative in vigore.

Attribuzione del punteggio. Al test sarà attribuito il punteggio massimo di 90 punti. 1,5 punti per ogni risposta esatta e 0,40 in meno per ognuna errata. Zero punti in caso di risposta non data.

Ulteriori 10 punti verranno attribuiti sulla base della pregressa carriera scolastica. In totale, quindi, si potranno ottenere al massimo 100 punti.

I 10 punti verranno attribuiti a chi ha ottenuto un voto di maturità pari almeno a 80/100 “rapportato  alla distribuzione in percentili dei voti ottenuti dagli studenti che hanno conseguito la maturità nella stessa scuola nell’a.a. 2011/12”. Tali percentili verranno rese note sul sito del MIUR entro il 31 maggio 2013.

L’aumento delle risposte esatte a 1.5 punti e la riduzione a 60 delle domande, ha notevolmente diminuito l’impatto del voto di diploma giacchè bastano solo 7 domande esatte per riuscire a colmare il gap.

E’ chiaro che tale punteggio sarà comunque decisivo nella stragrande maggioranza dei casi.

Le disparità nella valutazione degli studenti nei diversi Istituti della Penisola potrebbe dare effetti aberranti. Sarebbe certamente da preferire una riforma che avesse agito in maniera strutturale  sulla programmazione degli accessi e non, esclusivamente, sul parametro della valutazione del diploma.

Nulla è previsto per i titoli di laurea vantati dai candidati e si prospetta, quindi, un pericoloso vuoto “regolamentare” sul punto che potrebbe essere foriero di contenzioso.

Il vademecum dei termini.

Dal 6 maggio al 7 giugno 2013 (ore 15.00): Iscrizione on line alla prova. Il perfezionamento dell’iscrizione avviene con il pagamento della tassa che ogni Ateneo stabilirà nei propri bandi.

All’atto dell’iscrizione on line è necessario inserire un valido indirizzo di posta elettronica e/o un numero di cellulare.

E’ questo il momento in cui indicare le sedi di preferenza per cui si intende concorrere. TALI PREFERENZE SONO IRREVOCABILI E LA PRIMA PREFERENZA E’ SEMPRE QUELLA IN CUI SI DECIDE DI SOSTENERE IL TEST.

Dal giorno successivo alla prova e per 6 giorni (ad esempio per Medicina e Odontoiatria dal 24 al 30 luglio) dovrà essere indicata nella propria area riservata il voto di maturità frattanto ottenuto. In mancanza di tale dato verrà attribuito il punteggio di ZERO.

Successivamente verrà percentualizzato il voto indicato sulla base di quanto chiarito in precedenza.

Dal 5 agosto in poi (prima Medicina e Odontoiatria ed in seguito gli altri Corsi di laurea) sarà possibile consultare il proprio voto nel test.

il 26 agosto verrà infine pubblicata la graduatoria nazionale di merito che tiene conto anche del voto di diploma.

Se il nominativo rientra tra i soggetti ASSEGNATI, grazie al proprio punteggio si è ottenuta l’ammissione nella PRIMA sede prescelta. Se, invece, il proprio nominativo è tra quelli PRENOTATI si può attendere prima di immatricolarsi o lo si può fare immediatamente perdendo però il diritto ad ottenere l’ammissione nelle altre sedi indicate in via prioritaria ma, al momento, sature.

D.M. 24 aprile 2013, n. 334

Avv. Santi Delia

 


L’ ultima forzatura del modello costituzionale di organizzazione governativa ? (Brevi riflessioni sulla doppia investitura ministeriale del Presidente Monti)

monti_straccia_costituzione.jpgDal DPR di nomina del Sen. Monti a Presidente del Consiglio e Ministro dell’Economia si evince chiaramente come la guida dell’Amministrazione finanziaria non gli sia stata attribuita a titoli di reggenza interinale. Ciò non può che suscitare diverse perplessità di ordine giuridico.
Infatti, sul piano della legalità costituzionale, risultano alterati gli equilibri all’interno del Governo così come delineati dall’art. 95, comma 1, Cost., nonché il regime della responsabilità ministeriale di cui al comma 2 della medesima disposizione. Sul versante della legalità ordinaria, invece, non si può non rilevare il  contrasto con il contenuto dell’art. 9 della legge n. 400 del 1988.
Detta norma, infatti, identifica l’interim Ministeriale quale unico caso in cui è possibile preporre, legittimamente, un componente del Governo al vertice di più dicasteri. Potrebbe trattarsi, quindi, dell’ultima forzatura del modello costituzionale di organizzazione dell’Esecutivo perpetrata in ragione di un’emergenza politico-istituzionale ed economica senza precedenti.

F.F. Pagano, L’ultima forzatura del modello costituzionale di organizzazione governativa? (Brevi riflessioni sulla doppia investitura ministeriale del Presidente Monti), in Quaderni costituzionali, marzo 2012

Corte costituzionale: Il decreto di nomina degli assessori comunali è un atto politico ma è sindacabile quando sia sottoposto a vincoli giuridici

images?q=tbn:ANd9GcQ30gIy-PbU7ahUXZEPjraZi0hqlnabf9P3ODcxIdk7iYnQHHyQCon la Sent. n. 81 del 2012, resa in un giudizio per conflitto di attribuzione tra lo Stato e la Regione Campania, la Corte costituzionale ha avuto modo di intervenire sulla controversa questione dell’equilibrio di genere in seno alle Giunte degli enti territoriali. Si tratta di una problematica su cui la giurisprudenza amministrativa è stata più volte chiamata a pronunciarsi e non sempre è pervenuta a conclusioni univoche ( ex plurimis Cons. St., parere n. 1306/2012; Tar Lombardia, sent. n. 354/2011; Tar Lazio, sent. n. 679/2011; Tar Sardegna, sent. n. 864/2011; Tar Lazio, sent. n. 6673/2011).

            La questione sottoposta al vaglio della Corte ha ad oggetto la decisione n. 4502 del Luglio 2011 con cui il Consiglio di Stato ha annullato il decreto di nomina di un assessore campano per violazione dell’art. 46, comma 3, dello Statuto regionale in base al quale “Il Presidente della Giunta regionale nei dieci giorni successivi nomina, nel pieno rispetto del principio di una equilibrata presenza di donne ed uomini, i componenti la Giunta”.

            La difesa campana ha impugnato detta decisione del Supremo consesso in sede di conflitto tra enti lamentando la menomazione delle competenze del Presidente della Regione. Questi, infatti, nomina e revoca i componenti della Giunta, ex art. 122, comma 5, Cost., attraverso un atto politico insuscettibile, secondo la difesa regionale, di essere sottoposto al sindacato del giudice amministrativo secondo l’ultimo inciso dell’art. 7, comma 1, c.p.a.

            La Consulta ha ritenuto la questione inammissibile ma, nonostante ciò, ha formulato delle importanti considerazioni di merito che, in linea di massima, avallano la prevalente giurisprudenza amministrativa intervenuta in materia.

            Per quel che concerne il profilo dell’inammissibilità, la Corte è rimasta fedele al suo consolidato orientamento in ordine alla possibilità di impugnare gli atti del potere giudiziario in sede di conflitto tra lo Stato e le Regioni. Quest’ultime, infatti, possono ricorrere avverso i provvedimenti giurisdizionali dello Stato solo in caso di sconfinamento assoluto dalla giurisdizione. Nel caso di specie, la questione aveva ad oggetto l’interpretazione dell’art. 46 dello Statuto ed era tesa a far valere gli “errores in iudicando” della pronunzia giurisdizionale. In tal modo, il conflitto rischiava di trasformarsi in un mezzo improprio di censura della funzione giurisdizionale e in un ulteriore grado di giudizio accessibile al solo ente campano. La difesa, invece, avrebbe dovuto sollevare la questione attraverso il rimedio appositamente previsto dall’ordinamento; ossia il ricorso straordinario in Cassazione ex art. 111, comma 8, Cost. e 362 c.p.c. al fine di ottenere una pronuncia delle Sezioni Unite ex art. 374 c.p.c.

            In relazione al merito della controversia, occorre notare che il Consiglio di Stato, con la decisione impugnata, aveva affermato che il decreto di nomina degli assessori fosse un atto di alta amministrazione e, in quanto tale, caratterizzato da amplissima discrezionalità ma pur sempre sindacabile dal giudice. I magistrati di Palazzo Spada erano giunti a questa conclusione sulla base di due argomenti principali. Il primo era rappresentato dalla mancanza di libertà nel fine del decreto in quanto rivolto al miglioramento della compagine della Giunta; il secondo, invece, dalla natura giustiziabile del principio di equilibrata rappresentanza dei sessi all’interno dell’organo esecutivo della Regione.

            Sul punto la Corte costituzionale ha corretto il tiro è ha affermato, invece, la natura politica dell’atto di nomina degli Assessori. Nonostante ciò, essa ha chiarito come l’atto politico possa essere sottoposto al sindacato del giudice quando l’assoluta discrezionalità che lo contraddistingue sia limitata da un parametro giuridico quale, in questo caso, l’art. 46, comma 3, dello Statuto campano.

            In definitiva, la Consulta ha riconosciuto l’esistenza di atti politici che pur rimanendo tali, e quindi insindacabili, divengono giustiziabili con esclusivo riferimento a quello specifico vincolo giuridico a cui siano sottoposti. In sostanza, è come se l’art. 7, comma 1, c.p.a. recitasse : non sono impugnabili gli atti o i provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico…salvo che non siano sottoposti al rispetto di un vincolo giuridico.

            L’interpretazione qui fatta propria dalla Corte, oltre ad incidere significativamente sulla tradizionale configurazione dell’atto politico, potrebbe avere delle ulteriori ricadute in ordine alla problematica della presenza di genere nelle Giunte.

            Infatti, accolta la tesi che  il decreto di nomina dell’Assessore sia un atto politico giustiziabile nei casi in cui incroci un vincolo giuridico, bisognerà vedere se questi possa essere sindacabile quando, invece, lo Statuto dell’ente territoriale, o altra fonte normativa, non prevedano il rispetto dell’equilibrio di genere all’interno della Giunta. Cioè, nei casi in cui il legislatore regionale non abbia deciso di dare immediata attuazione al principio di pari opportunità nell’accesso alle cariche pubbliche  comprimendo, così, la discrezionalità politica del Presidente nella composizione della Giunta.

            In tal caso, il decreto in questione troverà la sua disciplina, ed i suoi relativi limiti, esclusivamente in norme costituzionali. Per cui, occorrerà stabilire se gli art. 51 e 117, comma 7, Cost. siano idonei a rappresentare un vincolo rispetto alle attribuzioni di indirizzo politico esercitate dal Presidente della Regione ex art. 122, comma 5, Cost., oppure se si debba operare un bilanciamento tra le citate norme costituzionali e lo stesso art. 113 Cost. che assoggetta tutti gli atti dell’amministrazione al controllo giurisdizionale.

            Invero, la Suprema Corte di Cassazione (cfr Cass. civ., SS. UU., ord. n. 11623/2006; Cass. civ., SS. UU., n. 7075/1993) ha sottolineato come  le deroghe all’operatività dell’art. 113 Cost. debbano essere ancorate in norme costituzionali. Ciò induce a ritenere che, nel caso appena descritto, si debba percorrere la strada del bilanciamento tra norme super-primarie.

            Così argomentando, non è scontato che tale bilanciamento conduca sempre alla prevalenza dei principi espressi negli artt. 51 e 117, comma 7, Cost. rispetto alle ragioni di indirizzo politico sottese nel decreto presidenziale di nomina che, in tal caso, potrebbe risultare insindacabile ex art. 7, comma 1, c.p.a.                                                                                             

    Dott. Fabio Francesco Pagano

In house e servizi pubblici locali: le ultime modifiche del Decreto “Cresci Italia” e l’attuale regime…in pillole

images?q=tbn:ANd9GcQ3vsslly5ONO5dKNl1Z21jIyg2WanDPJNUYKcBHTy-jRiuJZfmDopo l’abrogazione referendaria dell’art. 23 bis, è subentrato, come già in precedenza commentato, in tutta fretta, l’art. 4 del D.L. n. 138/2011 già oggetto di modifiche, non solo in sede di conversione ma anche qualche mese dopo  e, allo stato infine, con il D.L. del 24 gennaio 2012.

Ecco le ultime novità…

In pillole

Liberalizzazione

Gli enti locali, entro un anno, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio.

Eccezione

In alternativa, ma in via assolutamente eccezionale, gli enti locali possono conferire i servizi non liberalizzati in esclusiva, a mezzo gara, ma solo se, in base ad una analisi di mercato, la liberalizzazione non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. Non è possibile affidare un servizio in esclusiva, senza aver effettuato l’analisi di mercato preventiva ed in assenza della delibera quadro.

Eccezione dell’eccezione

Solo in ulteriore deroga e sino a € 200.000,00 sarà possibile affidare in house i servizi pubblici di rilevanza economica non liberalizzati e non concessi in esclusiva.

Scadenze

Nei prossimi 12 mesi, gli enti locali devono verificare la realizzabilità di una gestione liberalizzata e concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Tale verifica verrà cristallizzata nella c.d. delibera “quadro” (adottata previo parere obbligatorio dell’AGCM) con la quale si illustrerà l’istruttoria compiuta e si evidenzierà, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.

Regime transitori

a) gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di 200.000,00 Euro annui, nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2012; in deroga, possono solo integrarsi entro il 31 dicembre 2012, come chiarito nel precedente articolo;

b) gli affidamenti diretti a società miste con socio (non operativo) scelto senza gara cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 marzo 2013; c) (…)
d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015;

e) Al fine di non pregiudicare la necessaria continuità nell’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l’integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze sopra indicate, e in particolare il rispetto degli obblighi di servizio pubblico e degli standard minimi del servizio pubblico locale, alle condizioni di cui ai rispettivi contratti di servizio e dagli altri atti che regolano il rapporto, fino al subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore, fino all’apertura del mercato alla concorrenza. Nessun indennizzo o compenso aggiuntivo può essere ad alcun titolo preteso in relazione a quanto previsto nel presente articolo.

Tra i regimi speciali si segnalano acqua e rifiuti urbani.

Avv. Santi Delia

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In house e servizi pubblici locali: con il Decreto “Cresci Italia” si chiude la fase post referendaria?

In house e servizi pubblici locali: con il Decreto “Cresci Italia” si chiude la fase post referendaria?

images?q=tbn:ANd9GcThilvu0eFWukXlp8gPgGt9OZUJVwaEZmO0xjQckch0q7greyfsswCommentando lo scenario messo in campo dall’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e gli esiti dei primi pareri dell’AGCM, avevamo parlato dell’in house come di un modello pronto ad andare in soffitta (1). Dopo poco meno di due anni di attività in sede consultiva dell’Autorità, poi, avevamo evidenziato (2) che “il riscontro sul campo della norma, […], sembra circoscrivere la possibilità di affidamento diretto a casi del tutto eccezionali, data la difficoltà di individuare ipotesi di impossibilità di ricorso al mercato in presenza di servizi locali”. Erano, infatti, “appena dodici i casi positivamente evasi dall’Autorità in ragione, per lo più, di situazioni nelle quali ‘il valore del servizio stesso e della sua dimensione in termini di popolazione interessata’, non appaiono in grado‘di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato’”.

Auspicavamo, quindi, de jure condendo, che ci si accorgesse che un sistema così delineato, sin troppo concorrenziale, rende, di fatto, inutile il modello (2).

Proprio de jure condendo, allora, ci si poteva aspettare che venisse seguita o abbandonata questa o quella opinione dottrinale, questo o quel filone giurisprudenziale; non certo che si pensasse all’eliminazione fisica di un tanto faticato sistema che, sul 23 bis, aveva conferito compiti ad un Autorità indipendente e forgiato, persino, un Regolamento di attuazione.

Ma in Italia, frattanto, il vento è cambiato e spira tanto forte da spazzare via tutto quanto incontra. Non solo il 23 bis, allora, ma anche il D.P.R. n. 168/2010 “Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133” che, solo da qualche mese, aveva visto la luce dopo due lunghi anni di gestazione.

Gli subentrerà, come già in precedenza commentato, in tutta fretta, l’art. 4 del D.L. n. 138/2011 già oggetto di modifiche, non solo in sede di conversione  ma anche qualche mese dopo  e, allo stato infine, con il D.L. del 24 gennaio 2012.
La norma, pur rubricata “Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea”, ripropone, invero, molte delle disposizioni presenti nell’abrogato art. 23 bis e nel regolamento ponendo quindi seri dubbi in termini di divieto “di formale e sostanziale ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare” .
Seppur senza eclatanti differenze rispetto a quanto previsto dal Regolamento di attuazione dell’art. 23 bis , è disposto che tutte le scelte dell’ente locale vengano precedute dalla c.d. delibera-quadro. È uno strumento con cui l’amministrazione dovrebbe riuscire a verificare “la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitando, negli altri casi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità” . Grazie a tale analisi, in verità, sin dal Regolamento di attuazione, la scelta per l’in house doveva già divenire una ragionata e ponderata scelta politico-strategica dell’ente, affidata, come di regola, al consiglio comunale.
Con la L. n. 183/11, il ruolo della delibera-quadro viene ancor di più a rappresentare il nucleo dell’intero assetto nonché elemento condizionante la stessa possibilità di attribuire diritti di esclusiva. Con il medesimo correttivo, inoltre, in conformità alla “vecchia” previsione di cui al 23 bis, si consente all’Ammininistrazione di procedere all’affidamento simultaneo, mediante procedura ad evidenza pubblica, di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui sia dimostrabile che una scelta del genere possa conseguire risultati economicamente vantaggiosi.
Solo “all’esito della verifica”, l’ente adotterà la “delibera quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio”.
Tale delibera, cui è data “adeguata pubblicità”, sino al c.d. “Decreto Cresci Italia” era inviata all’Autorità garante della concorrenza e del mercato “anche”  ai fini della relazione al Parlamento di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287.
Prima del correttivo di novembre, il ruolo dell’A.G.C.M., era limitato alla conoscenza delle scelte dell’ente locale ed a riferire, nell’ambito delle sue competenze, al Parlamento. Poi si assiste ad una vera e propria esclation di poteri in capo all’Autorithy.
Dapprima, con le modifiche di cui alla L.n. 183/11, l’Autorità riprende la possibilità di esercitare tutte le ulteriori funzioni che ad essa sono attribuite dalla Legge tra cui, da ultimo, la possibilità di agire in giudizio ad agire in giudizio contro atti amministrativi generali, regolamenti e provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
Poi, con il D.P.C.M. 20 gennaio 2012 , il suo parere diviene obbligatorio al fine di verificare se “sulla base dell’istruttoria svolta dall’ente di governo locale (…)” vi siano effettivamente “ragioni idonee e sufficienti all’attribuzione di diritti di esclusiva” e sia “corrett[a l]a scelta eventuale di procedere all’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali”.
Sparisce, quindi, il suo incarico consultivo in sede di redazione del parere di proporzionalità rispetto al fine ed alla osservanza della legge – a suo tempo il 23 bis, – che aveva evidenziato in maniera macroscopica l’incapacità degli enti locali verso un uso corretto del sistema dell’affidamento diretto a società c.d. in house, ma viene rafforzato il controllo sulla strategia complessiva dell’ente locale e, quindi, non limitando l’intervento alla singola scelta ma all’intero assetto figlio della delibera-quadro.
Grazie alla delibera-quadro, quindi, entro 12 mesi, dovrebbe aversi un panorama chiaro e puntuale dell’attuale situazione concorrenziale in tema di servizi pubblici affidati dai singoli enti locali nonchè la prospettiva circa i futuri affidamenti in regime di concorrenza (e, chiaramente, quelli residuali in esclusiva).
Anche nel regime post 23 bis, la regola rimane la gara volta all’attribuzione di diritti di esclusiva “in favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità”.
Solo “in deroga” a tali previsioni, e “se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento e’ pari o inferiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui”, l’affidamento potrà “avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento europeo per la gestione cosiddetta “in house” .
Tale soglia, come espressamente previsto dal correttivo di cui alla L.n. 183/11, recependo le indicazioni dell’A.G.C.M., non potrà essere elusa a mezzo frazionamento dei servizi oggetto di affidamento.
Le società “in house” saranno “assoggettate al patto di stabilità interno”, gli enti locali dovranno vigilare sulle stesse circa “i vincoli derivanti dal patto di stabilità interno” e applicheranno, “per l’acquisto di beni e servizi”, le disposizioni di cui al codice dei contratti.
Un’ulteriore novità è introdotta dal D.L. 24 gennaio 2012 nell’ambito del regime transitorio degli affidamenti “non conformi a quanto stabilito dal presente decreto” ed in deroga alle medesime previsioni in vigore. Le società in house, grazie a tale previsione, avranno la possibilità di evitare la capitolazione (alla data del 31 marzo o 31 dicembre 2012) integrandosi, “entro il termine del 31 dicembre 2012”, con altre società a loro volta titolari “di preesistenti gestioni dirette o in house” così “da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale”. Il “super” gestore in house dei servizi riguardanti il più ampio ambito territoriale, sarà in ogni caso sottoposto al vaglio dell’Autorità di regolazione del settore e l’affidamento “in deroga” non potrà superare i tre anni .
I requisiti per l’individuazione di tali società in house (dentro i 200 mila euro) non sono chiariti esplicitamente facendosi riferimento all’ordinamento europeo. Si tratta di un rinvio dinamico alla giurisprudenza della C.G.E. che, da Teckal in poi, ha creato, coniato e forgiato il modello e le cui indicazioni sono state esaminate nei paragrafi precedenti.

In pillole

Liberalizzazione

Gli enti locali, entro un anno, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio.

Eccezione

In alternativa, ma in via assolutamente eccezionale, gli enti locali possono conferire i servizi non liberalizzati in esclusiva, a mezzo gara, ma solo se, in base ad una analisi di mercato, la liberalizzazione non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. Non è possibile affidare un servizio in esclusiva, senza aver effettuato l’analisi di mercato preventiva ed in assenza della delibera quadro.

Eccezione dell’eccezione

Solo in ulteriore deroga e sino a € 200.000,00 sarà possibile affidare in house i servizi pubblici di rilevanza economica non liberalizzati e non concessi in esclusiva.

Scadenze

Nei prossimi 12 mesi, gli enti locali devono verificare la realizzabilità di una gestione liberalizzata e concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Tale verifica verrà cristallizzata nella c.d. delibera “quadro” (adottata previo parere obbligatorio dell’AGCM) con la quale si illustrerà l’istruttoria compiuta e si evidenzierà, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.

Regime transitori

a) gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di 200.000,00 Euro annui, nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2012; in deroga, possono solo integrarsi entro il 31 dicembre 2012, come sopra chiarito; b) gli affidamenti diretti a società miste con socio (non operativo) scelto senza gara cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 marzo 2013; c) (…)
d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015; e) Al fine di non pregiudicare la necessaria continuità nell’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l’integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze sopra indicate, e in particolare il rispetto degli obblighi di servizio pubblico e degli standard minimi del servizio pubblico locale, alle condizioni di cui ai rispettivi contratti di servizio e dagli altri atti che regolano il rapporto, fino al subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore, fino all’apertura del mercato alla concorrenza. Nessun indennizzo o compenso aggiuntivo può essere ad alcun titolo preteso in relazione a quanto previsto nel presente articolo.

Tra i regimi speciali si segnalano acqua e rifiuti urbani.

Avv. Santi Delia

Dal decreto-legge alle ordinanze di protezione civile, ampiezza e limiti costituzionali del sindacato del giudice amministrativo sul potere extra ordinem del Governo

 

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F. F. Pagano, Dal decreto-legge alle ordinanze di protezione civile, ampiezza e limiti costituzionali del sindacato del giudice amministrativo sul potere extra ordinem del Governo, 

 

SOMMARIO: 1. Modello costituzionale e modello legislativo. 2. Diversità di controlli e garanzie tra decreto legge e ordinanze di protezione civile. 3. Limiti all’esercizio del potere d’ordinanza. 4. Il sindacato della Corte costituzionale sui presupposti del decreto-legge e del giudice amministrativo su quelli delle ordinanze di protezione civile. 5. Limiti del sindacato politico per la Corte costituzionale e per il giudice amministrativo.

in www.rivistaaic.it

 

Servizi pubblici locali:risorge l’in house…ma solo fino a poco meno di un milione di euro

images?q=tbn:ANd9GcThilvu0eFWukXlp8gPgGt9OZUJVwaEZmO0xjQckch0q7greyfssw900 mila euro. Dottrina, giurisprudenza, leggi e progetti di impianti normativi che ruotano ed hanno orbitato intorno all’in house, dovranno ora fare i conti i nuovi angusti limiti di soglia “economica” dell’appalto. L’affidamento diretto ad enti in possesso dei requisiti in house sarà possibile a patto che il valore della commesssa non superi i 900 mila euro.

La norma, un grosso unico articolo rubricato “adeguamento della disciplina economica dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dell’unione europea“, sostituisce il defunto (per mano popolare) 23 bis sul cui post regime ci eravamo già interrogati.

Cosa prevede il nuovo sistema?

La delibera quadro.

La scelta della pubblica amministrazione tra il sistema dell’affidamento all’esterno ricorrendo all’offerta di mercato e l’opposto modello della produzione in house, prim’ancora dei rigidissimi paletti legislativi ora in vigore, è normalmente preceduta dalla comparazione degli obiettivi pubblici che l’ente intende perseguire. Trattasi, dunque, di un’analisi prognostica degli obiettivi sulla base dei tempi necessari a raggiungerli, delle risorse umane e finanziarie impiegabili e da impiegare per l’ottenimento degli stessi, in base ai principi del c.d. “best value”. Nel sistema inglese, il “Best Value Performance Plan” è un documento che tutti gli enti locali sono tenuti a pubblicare, al pari del bilancio di esercizio (consuntivo), e che, come dice la denominazione, rappresenta un’analisi delle performance realizzate e di quelle obiettivo, messe a confronto con quelle medie del comparto.

Uno schema simile sembra, già prima del nuovo intervento legislativo in commento, essere stato codificato dall’art. 2 D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, (“Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’art. 23 bis, comma 10, del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133”, in G.U. 12 ottobre 2010, n. 239), con il quale si è introdotta la c.d. delibera-quadro.

È uno strumento con cui l’ente locale dovrebbe riuscire a verificare “la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, limitando l’attribuzione di diritti di esclusiva, ove non diversamente previsto dalla legge, ai casi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale ed efficienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità, e liberalizzando in tutti gli altri casi le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità ed accessibilità del servizio”. Grazie a tale analisi, la scelta per l’in house doveva già divenire una ragionata e ponderata scelta politico-strategica dell’ente, affidata, come di regola, al consiglio comunale.

Il primo comma del “nuovo sistema”, in maniera sostanzialmente corrispondente al citato articolo 2 del Regolamento di attuazione del defunto 23 bis, prevede che gli enti locali, nel rispetto dei principi di concorrenza, di liberta’ di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, verificano la realizzabilita’ di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, liberalizzando tutte le attivita’ economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalita’ e accessibilita’ del servizio e limitando, negli altri casi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunita“.
2. All’esito della verifica l’ente adotta una delibera quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equita’ all’interno della comunita’ locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.
3. Alla delibera di cui al comma precedente e’ data adeguata pubblicita’; essa e’ inviata all’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato ai fini della relazione al Parlamento di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287.
4. La verifica di cui al comma 1 e’ effettuata entro dodici mesi dall’entrata in vigore del presente decreto e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali; essa e’ comunque effettuata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi.
5. Gli enti locali, per assicurare agli utenti l’erogazione di servizi pubblici che abbiano ad oggetto la produzione di beni e attivita’ rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, definiscono preliminarmente, ove necessario, gli obblighi di servizio pubblico, prevedendo le eventuali compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto dei proventi derivanti dalle tariffe e nei limiti della disponibilita’ di bilancio destinata allo scopo.

Il ruolo dell’AGCM, quindi, è ora limitato alla conoscenza delle scelte dell’ente locale ed a riferire, nell’ambito delle sue competenze, al Parlamento. Sparisce, quindi, il suo ruolo consultivo in sede di redazione del parere di “opportunità e rispetto della legge – a suo tempo il 23 bis, appunto” – che aveva evidenziato in maniera macroscopica l’incapacità degli enti locali verso un uso corretto del sistema dell’affidamento diretto a società c.d. in house.

Grazie alla delibera quadro, quindi, entro 12 mesi, dovrebbe aversi un panorama chiaro e puntuale dell’attuale situazione concorrenziale in tema di servizi pubblici affidati dai singoli enti locali nonchè la prospettiva circa i futuri affidamenti in regime di concorrenza (e, chiaramente, quelli residuali in esclusiva).

Il conferimento dei diritti di esclusiva nella gestione dei servizi pubblici locali.

6. All’attribuzione di diritti di esclusiva ad un’impresa incaricata della gestione di servizi pubblici locali consegue l’applicazione di quanto disposto dall’articolo 9 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni (1).
7. I soggetti gestori di servizi pubblici locali, qualora intendano svolgere attivita’ in mercati diversi da quelli in cui sono titolari di diritti di esclusiva, sono soggetti alla disciplina prevista dall’articolo 8, commi 2-bis e 2-quater, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni (2).
8. Nel caso in cui l’ente locale, a seguito della verifica di cui al comma 1, intende procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva, il conferimento della gestione di servizi pubblici locali avviene in favore di imprenditori o di societa’ in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicita’, imparzialita’, trasparenza, adeguata pubblicita’, non discriminazione, parita’ di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita’. Le medesime procedure sono indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, ove esistente, dalla competente autorita’ di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti.
9. Le societa’ a capitale interamente pubblico possono partecipare alle procedure competitive ad evidenza pubblica, sempre che non vi siano specifici divieti previsti dalla legge.
10. Le imprese estere, non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, possono essere ammesse alle procedure competitive ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi pubblici locali a condizione che documentino la possibilita’ per le imprese italiane di partecipare alle gare indette negli Stati di provenienza per l’affidamento di omologhi servizi.
11. Al fine di promuovere e proteggere l’assetto concorrenziale dei mercati interessati, il bando di gara o la lettera di invito relative alle procedure di cui ai commi 8, 9, 10:

a) esclude che la disponibilita’ a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l’effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti;

b) assicura che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell’oggetto della gara garantisca la piu’ ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma;
c) indica, ferme restando le discipline di settore, la durata dell’affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell’affidamento non puo’ essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti;
d) puo’ prevedere l’esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l’aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di un’oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento;
e) prevede che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata dall’ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia;
f) indica i criteri e le modalita’ per l’individuazione dei beni di cui al commi 29, e per la determinazione dell’eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione ai sensi del comma 30;
g) prevede l’adozione di carte dei servizi al fine di garantire trasparenza informativa e qualita’ del servizio.

Il conferimento di commesse in esclusiva, quindi, da vita all’applicazione alle norme per la tutela della concorrenza e del mercato (L. n. 287/90) e le gare per la scelta del contraente (società in qualsiasi forma costituite (anche miste nonchèè interamente pubbliche, imprenditori e professionisti) devono rispettare i noti principi sopra diffusamente indicati.

L’affidamento a società miste

12. Fermo restando quanto previsto ai commi 8, 9, 10 e 11, nel caso di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualita’ di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento, e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che:
a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualita’ e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie;

b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l’intera durata del servizio stesso e che, ove cio’ non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento;
c) siano previsti criteri e modalita’ di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione.

Si ricorderà come assai annosa e dibattuta fu la questione circa la possibilità di affidare (e come) una commessa nei confronti delle società miste. Tra gli altri aspetti problematici vi è quello della scelta tra un’unica gara per la scelta del socio e l’affidamento della commessa o la necessità di celebrarne due.

Il C.G.A. (n. 589/06) aveva, in maniera assai originale, privilegiato la seconda opzione.

A tale posizione di netta chiusura circa la possibilità di affidare direttamente alla società mista all’uopo istituita la gestione dei servizi fa da contraltare l’altra tesi, secondo la quale tale affidamento è sempre possibile ove la scelta del contraente privato sia avvenuta mediante procedure selettive trasparenti. In tal caso ci si trova di fronte ad una “figura peculiare che potrà presentare non pochi problemi attuativi e che, per non essere censurata, dovrà ricevere una applicazione attenta”[1].

Secondo questa impostazione, “l’evoluzione giurisprudenziale consente di escludere, in via generale, la riconducibilità del modello organizzativo della ‘società mista’ a quello dell’in house providing: la presenza del capitale privato, infatti, è per ciò solo sufficiente a non riuscire a scongiurare il rischio di inquinamento tra le due compagini.

Pur potendosi escludere l’accorpamento dei due modelli, dunque, non se ne deve dedurre “la esclusione automatica della compatibilità comunitaria della diversa figura della società mista a partecipazione pubblica maggioritaria in cui il socio privato sia scelto con una procedura di evidenza pubblica”[2], a patto che “la società mista sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche – tramite la definizione dello specifico servizio da svolgere in partnernariato con l’amministrazione e delle modalità di collaborazione con essa – allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partnernariato, prevedendo allo scadere una nuova gara”.

Ove sussistano tali requisiti[3], dunque, anche le società miste dirette affidatarie del servizio (il cui socio “operativo” dal ruolo preventivamente individuato e circoscritto sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica) potranno ritenersi compatibili con il diritto comunitario, a ciò non ostando la circostanza che la Corte di giustizia abbia ritenuto, in più di una circostanza, di bocciarne il modello. In tutti i casi portati al vaglio di tale consesso, infatti, il socio non  era mai stato inizialmente individuato a mezzo gara[4].

A ben vedere, inoltre, non è logico ritenere conforme ai modelli comunitari esclusivamente la dicotomia tra l’affidamento del 100% del servizio all’esterno e la (sola) rinuncia totale al mercato con la società pubblica in house e non consentire, invece – in settori specifici, individuati dalla legge per la peculiarità di una data materia e, quindi, l’inopportunità di una totale devoluzione ai privati, ma anche l’impossibilità tecnica di lasciar gestire il servizio interamente alla “parte pubblica” – un’apertura parziale a più flessibili “forme di collaborazione” pubblico-privato, laddove tale apertura si giustifichi razionalmente con l’esigenza di un controllo più stringente sull’operatore. Tanto più ove si abbia riguardo a tutti quei casi in cui l’amministrazione è controllante non nella veste di committente, ma in quella di socio e l’affidamento sia delimitato da tutte quelle garanzie di definitezza dell’oggetto e di durata dell’affidamento, che sole possono ricondurre il modello ad un affidamento all’esterno (sia pure per certi aspetti peculiare) e non in house[5].

L’Adunanza plenaria, pur non sconfessando il modello proposto in sede consultiva ed affermando che esso rappresenta una delle possibili soluzioni delle problematiche connesse alla costituzione delle società miste e all’affidamento del servizio alle stesse”, ha statuito come “non sia elaborabile una soluzione univoca o un modello definitivo”, giacchè si correrebbe “il rischio di dar luogo a interpretazioni “praeter legem”, che potrebbero non trovare l’avallo della Corte di giustizia”.

L’incertezza, dunque, sembra “ancora regnare sovrana”[6], pur essendo evidente che il modello coniato in sede consultiva rimane il punto di riferimento più solido su cui la successiva giurisprudenza ha continuato a lavorare[7].

Tra i contributi offerti al dibattito, decisivo si è rivelato l’intervento del T.A.R. Catania[8], che, sposando le indicazioni provenienti dal Consiglio di Stato in sede consultiva, ha chiesto alla Corte di giustizia “se è conforme al diritto comunitario, un modello di società mista pubblico-privata costituita appositamente per l’espletamento di un determinato servizio pubblico di rilevanza industriale e con oggetto sociale esclusivo, che sia direttamente affidataria del servizio in questione, nella quale il socio privato con natura “industriale” ed “operativa”, sia selezionato mediante una procedura di evidenza pubblica, previa verifica sia dei requisiti finanziari e tecnici che di quelli propriamente operativi e gestionali riferiti al servizio da svolgere e alle prestazioni specifiche da fornire”. È proprio grazie all’imput dei giudici catanesi, dunque, che si è potuto comprendere rispettasse le indicazioni provenienti da Bruxelles.

La Corte[9], dopo aver convenuto con la nostra giurisprudenza circa la difficile compatibilità della doppia gara con l’economia delle procedure, ha affermato che, ove “la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario”, non è necessario procedere con una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionario. Il modello delineato dal Consiglio di Stato in sede consultiva, dunque, è compatibile con i principi comunitari ove trattasi di “procedure competitive che abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio”.

Lusinghiera, inoltre, è stata l’analisi della soluzione nostrana da parte dell’Avvocato generale secondo cui, nella vicenda sottoposta al vaglio della Corte, “la concorrenza è ben presente e fa sfoggio di una virtualità inedita in un procedimento che non nasconde una certa dose di austerità, in quanto, con un solo atto, si costituisce la società, le si assegna un incarico e si adottano i criteri per associare il partner industriale privato. È possibile chiedere di più?”[10].

Anche in ragione di ciò, dunque, i successivi arresti sembrano ora confermare i superiori assunti, ribadendo che “l‘affidamento di un servizio pubblico ad una società mista appositamente costituita con un socio privato operativo, scelto mediante procedura ad evidenza pubblica, è da equiparare all’affidamento mediante gara[11].

Deve ritenersi che, per le stesse ragioni, seppur limitatamente agli affidamenti di servizi pubblici locali, sia persino il legislatore ad aver sposato tale modello: il riferimento è, ovviamente, al Regolamento di attuazione (formalmente non colpito dalla scure dell’esito del referendum abrogativo) previsto dall’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008, che, all’art. 4, adotta tale schema[12].

Come si è già visto dal testo dell’art. 4 del Decreto anticrisi, anche la sostituzione del 23 bis, acquisisce tale modello.

Viene confermata la struttura dell’affidamento a “socio operativo”, per conferire “al tempo stesso, la qualita’ di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento”, disponendo, tra l’altro,  che “i criteri di valutazione delle offerte basati su qualita’ e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie”, “l socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l’intera durata del servizio stesso e che, ove cio’ non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento”; “siano previsti criteri e modalita’ di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione”.

Norme italiane e comunitarie sono, quindi, sulla stessa linea ma con quella nazionale caratterizzata da un elemento non trascurabile: la partecipazione del socio “industriale” al capitale sociale non può essere inferiore al 40%.  Secondo la Corte Costituzionale[13], tale parametro “si risolve in una restrizione dei casi eccezionali di affidamento diretto del servizio e, quindi, la sua previsione perviene al risultato di far espandere i casi in cui deve essere applicata la regola generale comunitaria di affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica. Ne consegue, anche in questo caso, la piena compatibilità della normativa interna con quella comunitaria” essendo invero maggiormente garantito il principio di libera concorrenza.

Il tema delle società miste e dell’in house providing è recentemente tornato ad intrecciarsi. L’occasione è stata fornita dalla dibattuta questione circa la possibilità per le prime compagini di svolgere attività c.d. extra moenia. Secondo i Giudici di Palazzo Spada, è fondamentale tenere a mente “le ben differenti caratteristiche giuridiche delle società c.d. ‘strumentali’ e delle società c.d. ‘miste’”[14], giacchè “la testuale finalità della speciale disciplina limitativa di cui all’art.13, commi 1 e 2 del citato D.L. n. 223 del 2006, ossia evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori (…) trova una ben ragionevole giustificazione per le società c.d. strumentali, non altrettanto ragionevole nè fondata (sopratutto in base alla ‘ratio’ della predetta norma) appare l’applicazione della stessa anche per quelle società c.d. ‘miste’(partecipate da soggetti pubblici e privati) che, pur non avendo un oggetto sociale esclusivo circoscritto come tale alla sola operatività con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti (e quindi svolgendo sia servizi pubblici locali, sia altri servizi e forniture di beni a favore degli enti pubblici e privati partecipanti nonché a favore di altri enti o loro società o aziende pubbliche e private), operano comunque nel pieno rispetto delle regole di concorrenza imposte dal mercato ed altresì nel pieno rispetto delle regole previste per le procedure di affidamento dei contratti pubblici.

L’affidamento in house

13. In deroga a quanto previsto dai commi 8, 9, 10, 11 e 12 se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento e’ pari o inferiore alla somma complessiva di 900.000 euro annui, l’affidamento puo’ avvenire a favore di societa’ a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento europeo per la gestione cosiddetta “in house”.
14. Le societa’ cosiddette “in house” affidatarie dirette della gestione di servizi pubblici locali sono assoggettate al patto di stabilita’ interno secondo le modalita’ definite, con il concerto del Ministro per le riforme per il federalismo, in sede di attuazione dell’articolo 18, comma 2-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni. Gli enti locali vigilano sull’osservanza, da parte dei soggetti indicati al periodo precedente al cui capitale partecipano, dei vincoli derivanti dal patto di stabilita’ interno.
15. Le societa’ cosiddette “in house” e le societa’ a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali, applicano, per l’acquisto di beni e servizi, le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni.

16. L’articolo 32, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, limitatamente alla gestione del servizio per il quale le societa’ di cui al comma 1, lettera c), del medesimo articolo sono state specificamente costituite, si applica se la scelta del socio privato è avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualita’ di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Restano ferme le altre condizioni stabilite dall’articolo 32, comma 3, numeri 2) e 3), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni.

I requisiti per l’individuazione delle società in house (lentro i 900 mila euro) non sono chiariti esplicitamente facendosi riferimento all’ordinamento europeo. Si tratta di un rinvio dinamico alla giurisprudenza della C.G.E. che, da Teckal in poi, ha creato, coniato e forgiato il modello.

Per un excursus dell’evoluzione della giurisprudenza, per brevità, si rimanda a quanto già scritto sul punto.

Gli obblighi in capo alle gestioni in house al fine di garantire il rispetto del pareggio di bilancio e le incompatibilità

17. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 18, comma 2-bis, primo e secondo periodo, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni, le societa’ a partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalita’ per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Fino all’adozione dei predetti provvedimenti, e’ fatto divieto di procedere al reclutamento di personale ovvero di conferire incarichi. Il presente comma non si applica alle società quotate in mercati regolamentati.
18. In caso di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali a società cosiddette “in house” e in tutti i casi in cui il capitale sociale del soggetto gestore e’ partecipato dall’ente locale affidante, la verifica del rispetto del contratto di servizio nonche’ ogni eventuale aggiornamento e modifica dello stesso sono sottoposti, secondo modalità definite dallo statuto dell’ente locale, alla vigilanza dell’organo di revisione di cui agli articoli 234 e seguenti del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni. Restano ferme le disposizioni contenute nelle discipline di settore vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto.
19. Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell’ente locale, nonche’ degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo e di controllo di servizi pubblici locali, non possono svolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati da parte dei medesimi soggetti. Il divieto si applica anche nel caso in cui le dette funzioni sono state svolte nei tre anni precedenti il conferimento dell’incarico inerente la gestione dei servizi pubblici locali. Alle societa’ quotate nei mercati regolamentati si applica la disciplina definita dagli organismi di controllo competenti.
20. Il divieto di cui al comma 19 opera anche nei confronti del coniuge, dei parenti e degli affini entro il quarto grado dei soggetti indicati allo stesso comma, nonche’ nei confronti di coloro che prestano, o hanno prestato nel triennio precedente, a qualsiasi titolo attivita’ di consulenza o collaborazione in favore degli enti locali o dei soggetti che hanno affidato la gestione del servizio pubblico locale.

21. Non possono essere nominati amministratori di societa’ partecipate da enti locali coloro che nei tre anni precedenti alla nomina hanno ricoperto la carica di amministratore, di cui all’articolo 77 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, negli enti locali che detengono quote di partecipazione al capitale della stessa societa’.
22. I componenti della commissione di gara per l’affidamento della gestione di servizi pubblici locali non devono aver svolto ne’ svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta.
23. Coloro che hanno rivestito, nel biennio precedente, la carica di amministratore locale, di cui al comma 21, non possono essere nominati componenti della commissione di gara relativamente a servizi pubblici locali da affidare da parte del medesimo ente locale.
24. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualita’ di componenti di commissioni di gara, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.
25. Si applicano ai componenti delle commissioni di gara le cause di astensione previste dall’articolo 51 del codice di procedura civile.

26. Nell’ipotesi in cui alla gara concorre una societa’ partecipata dall’ente locale che la indice, i componenti della commissione di gara non possono essere ne’ dipendenti ne’ amministratori dell’ente locale stesso.
27. Le incompatibilita’ e i divieti di cui ai commi dal 19 al 26 si applicano alle nomine e agli incarichi da conferire successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.

La proprietà delle reti, le privatizzazioni e i termini di dismissione

28. Ferma restando la proprieta’ pubblica delle reti, la loro gestione puo’ essere affidata a soggetti privati.
29. Alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in caso di sua cessazione anticipata, il precedente gestore cede al gestore subentrante i beni strumentali e le loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio, come individuati, ai sensi del comma 11, lettera f), dall’ente affidante, a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami.
30. Se, al momento della cessazione della gestione, i beni di cui al comma 1 non sono stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrisponde al precedente gestore un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi. Restano ferme le disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’ restano salvi eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell’entrata in vigore del presente decreto.
31. L’importo di cui al comma 30 e’ indicato nel bando o nella lettera di invito relativi alla gara indetta per il successivo affidamento del servizio pubblico locale a seguito della scadenza o della cessazione anticipata della gestione.
32. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 14, comma 32, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, come modificato dall’articolo 1, comma 117, della legge 13 dicembre 2010, n. 220, e successive modificazioni, il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito dal presente decreto e’ il seguente:
a) gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di cui al comma 13, nonche’ gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) cessano, improrogabilmente e senza necessita’ di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 marzo 2012;
b) le gestioni affidate direttamente a societa’ a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualita’ di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessita’ di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 30 giugno 2012;
c) le gestioni affidate direttamente a societa’ a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualita’ di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;
d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a societa’ a partecipazione pubblica gia’ quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessita’ di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015.
33. Le societa’, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtu’ di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 12, nonche’ i soggetti cui e’ affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attivita’ di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne’ svolgere servizi o attivita’ per altri enti pubblici o privati, ne’ direttamente, ne’ tramite loro controllanti o altre societa’ che siano da essi controllate o partecipate, ne’ partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle societa’ quotate in mercati regolamentati e alle societa’ da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, nonche’ al socio selezionato ai sensi del comma 12. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti.
34. Sono esclusi dall’applicazione del presente articolo il servizio idrico integrato, ad eccezione di quanto previsto dai commi 19 a 27, il servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, il servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239, il servizio di trasporto ferroviario regionale, di cui al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, nonche’ la gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475.
35. Restano salve le procedure di affidamento gia’ avviate all’entrata in vigore del presente decreto.

————Fonti di norme citate———–

(1) 9. Autoproduzione.

1. La riserva per legge allo Stato ovvero a un ente pubblico del monopolio su un mercato, nonché la riserva per legge ad un’impresa incaricata della gestione di attività di prestazione al pubblico di beni o di servizi contro corrispettivo, non comporta per i terzi il divieto di produzione di tali beni o servizi per uso proprio, della società controllante e delle società controllate.

2. L’autoproduzione non è consentita nei casi in cui in base alle disposizioni che prevedono la riserva risulti che la stessa è stabilita per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e difesa nazionale, nonché, salvo concessione, per quanto concerne il settore delle telecomunicazioni.

(2)

8. Imprese pubbliche e in monopolio legale.

1. Le disposizioni contenute nei precedenti articoli si applicano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale.

2. Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati.

2-bis. Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate.

2-ter. La costituzione di società e l’acquisizione di posizioni di controllo in società operanti nei mercati diversi di cui al comma 2-bis sono soggette a preventiva comunicazione all’Autorità.

2-quater. Al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica, qualora le imprese di cui al comma 2 rendano disponibili a società da esse partecipate o controllate nei mercati diversi di cui al comma 2-bis beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte ai sensi del medesimo comma 2, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti.

2-quinquies. Nei casi di cui ai commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, l’Autorità esercita i poteri di cui all’articolo 14. Nei casi di accertata infrazione agli articoli 2 e 3, le imprese sono soggette alle disposizioni e alle sanzioni di cui all’articolo 15.

2-sexies. In caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui al comma 2-ter, l’Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria fino a lire 100 milioni

 


[1] Cfr. Cons. St., Sez. II, n. 456/07, cit.

[2] Come, al contrario, ha ritenuto Cons. Giust. Amm. Reg. sic., n. 589/06, cit.

[3] Le conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato in sede consultiva sono state poi ribadite in sede giurisdizionale: Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; pur con alcuni distinguo di cui più diffusamente si dirà nel prosieguo Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1; Sez. VI, 23 settembre 2008 n. 4603; Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824; tutte in www.giustizia-amministrativa.it. Per un commento sulla Plenaria, tra gli altri, C. Acocella C. – F. Liguori, Questioni (vere e false) in tema di società miste e in house dopo la pronuncia della Plenaria, in Foro amm.C.d.S., 2008, 740 ss. Più di recente, Sez. V, 4 agosto 2010, n. 5214, in www.dirittodeiservizipubblici.it.

[4] A titolo di mero esempio, nella causa C-458/03 – Parking Brixen, cit., la gestione del parcheggio, già affidata ad un operatore, era stata revocata e trasferita direttamente alla società partecipata, con evidente lesione dei principi di tutela della concorrenza; la causa C-26/03 – Stadt Halle, cit., si riferiva ad un affidamento diretto disposto nel 2001 a favore di una società mista, costituita nel 1996 senza alcuna connessione con l’esercizio dello specifico servizio; nel caso C-340/04 – Carbotermo, cit., la procedura selettiva per l’affidamento del servizio era stata sospesa e poi revocata dalla stazione appaltante (lo stesso è avvenuto per la causa C-410/04 – ANAV) al solo scopo di affidare direttamente le prestazioni alla società mista da questa controllata.

[5] Cfr. Cons. St., Sez. II, n. 456/07, cit., punto 8.2.3.

[6] G. Guzzo, La nuova disciplina degli affidamenti in house e delle società miste alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale nazionale e comunitaria più recente e dell’articolo 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito, con modifiche, nella L. n. 133 del 6 agosto 2008, in www.giustizia-amministrativa.it, 26 gennaio 2009.

[7] Tra gli ultimi contributi precedenti alla decisione della Corte sulla questione pregiudiziale sollevata dal T.A.R. Catania (cfr. nota successiva), si veda Cons. St., Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555, in www.giustizia-amministrativa.it secondo cui “le condizioni che devono sussistere affinchè il ricorso ad una società mista, sia legittimo sono: 1) che esista una norma di legge che autorizzi l’amministrazione ad avvalersi di tale “strumento” 2) che il partner privato sia scelto con gara; 3) che l’attività della costituenda società mista sia resa, almeno in via prevalente, in favore dell’autorità pubblica che ha proceduto alla costituzione della medesima; 4) che la gara (unica) per la scelta del partner e l’affidamento dei servizi definisca esattamente l’oggetto dei servizi medesimi (deve trattarsi di servizi “determinati”); 5) che la selezione della offerta migliore sia rapportata non alla solidità finanziaria dell’offerente, ma alla capacità di svolgere le prestazioni specifiche oggetto del contratto; 6) che il rapporto instaurando abbia durata predeterminata”.

[8] Sez. III, ord. 22 aprile 2008, n. 164, in www.dirittodeiservizipubblici.it.                                                       

[9] Sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset SpA c/ Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa e altri, in www.curia.europa.eu/it.

[10] Conclusioni Avvocato generale Damaso Ruiz-Jarabo Colomer, 2 giugno 2009, punto 5, in www.curia.europa.eu/it.

[11] Cons. St., Sez. V, n. 5214/10, cit., secondo cui, in particolare, “tale procedura garantisce, il rispetto dei principi comunitari in tema di libero mercato, in quanto non si realizza un affidamento diretto alla società, ma piuttosto un affidamento con procedura di evidenza pubblica dell’attività operativa della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta all’individuazione di quest’ultimo. Il modello, in altre parole, trae la propria peculiarità dalla circostanza che la gara ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato abbia ad oggetto, al tempo stesso, l’attribuzione dei compiti operativi e quella della qualità di socio”. Secondo Sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7533, in www.giustizia-amministrativa.it inoltre, “le società miste cosiddette aperte, costituite cioè per finalità specifiche ma indifferenziate, non possono essere affidatarie dirette in quanto non soddisfano le condizioni a cui è ancorata la deroga”. Premesso, infatti, “che il principio generale è sempre quello della gara, e che l’affidamento diretto è sempre una deroga a tale principio, deroga consentita in casi di stretta interpretazione, la società mista si giustifica quale forma di partenariato pubblico-privato costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo determinato. In altri termini, non si ha in questi casi una esenzione dal principio della gara, ma muta l’oggetto della gara, che deve sempre essere esperita ma non più per trovare il terzo gestore del servizio, bensì il partner privato con cui gestire il servizio”.

[13] Sent. 17 novembre 2010, n. 325, in www.cortecostituzionale.it.

[14] Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 77, in www.giustizia-amministrativa.it ove si precisa che tali differenze sono state in precedenza evidenziate anche dall’Adunanza “Plenaria del Consiglio di Stato (con la decisione n.1 del 3 marzo 2008, resa nella controversa materia dell’affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società mista), tenendo ben distinto il modello organizzativo della società mista da quello dell’in house providing” e che, proprio in ragione di tali peculiarità “le società miste che svolgono servizi pubblici locali non devono necessariamente avere un oggetto sociale esclusivo e limitato soltanto allo svolgimento di detti servizi. Ciò perché tali società,in quanto soggetti giuridici di diritto privato, devono comunque operare sul mercato nel pieno rispetto delle regole della concorrenza e possono conseguire l’aggiudicazione di detti servizi pubblici locali solo nel rispetto delle ulteriori regole previste per i contratti pubblici”.

D.P.C.M., 13 agosto 2011, n. 136

Avv. Santi Delia

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Diritto allo studio e accesso al sapere: il numerus clausus

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(Nota a T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III bis, 19 luglio 2011, nn. 6443 e 6445)

 1. Premesse. – 2. I peccati originali del numerus clausus. 3. I quesiti somministrati. – 4. L’istruttoria sulle potenzialità della sede universitaria resistente anche con riguardo all’ambito comunitario. – 5. I posti vacanti inizialmente riservati agli studenti extracomunitari. – 6. L’attività della commissione che prepara i quesiti. – 7. Conclusioni.

In www.giustamm.it, agosto 2011

 

1. Qualche tempo fa, ci eravamo soffermati sulle modalità con cui in Italia è strutturato il numerus clausus[1]. Avevamo ripercorso i presupposti normativi dell’attuale sistema di accesso ad alcuni corsi di laurea universitari secondo il dettato della legge n. 264 del 1999 e, grazie agli spunti forniti dalla sentenza del T.A.R. del Lazio n. 4 del 2011, ci eravamo soffermati su diversi temi: dalla graduatoria unica nazionale, cui sembra tendere la nuova riforma in cantiere al fine di garantire la prevalenza assoluta del merito nella selezione, all’istruttoria svolta dai singoli atenei e dal M.I.U.R. per l’individuazione del numero dei posti disponibili per le immatricolazioni annuali, sino alla peculiare ipotesi di annullamento postumo dell’alcuni dei quesiti somministrati ai candidati. Diversi, seppur meno originali (con qualche eccezione), sono i temi oggi affrontati dai Giudici di Via Flaminia su cui intendiamo soffermarci.

2. I ricorrenti provano a delegittimare l’attuale sistema di accesso a taluni corsi di laurea prendendo le mosse dal dettato della legge n. 264/1999 ed evidenziando come qualcuna delle regole ivi previste non sia tassativamente rispettata. Secondo il T.A.R., tuttavia, l’odierno numerus clausus è legittimo nonostante la “mancata attuazione del regolamento ministeriale previsto dall’art. 3 L. 264/99 e dei provvedimenti attuativi ex art. 2 D.M. 245/97”, in quanto, “fatta eccezione per quelle espressamente indicate dall’art. 5, comma 3, e fatto salvo il necessario intervento dei DD.MM. di determinazione delle modalità e dei contenuti delle prove di ammissione e di definizione del numero dei posti disponibili (art. 4, comma l, seconda parte, e art. 3, comma l, lettere a) e b), della ripetuta legge del 1999) – le norme della L. n. 264/99 sono immediatamente applicabili e ‘non postulano quindi il necessario previo intervento del regolamento’”.

2.1. Non fondata, inoltre, è battezzata la censura con la quale i ricorrenti asserivano violata “l’autonomia universitaria sul rilievo che i criteri selettivi, le modalità di svolgimento delle prove ed il contenuto dei test sarebbero stati fissati a livello nazionale esautorando gli Atenei”. Il T.A.R., sul punto, stante i numerosi propri precedenti in materia[2], si limita a richiamare l’assai noto ed autorevole insegnamento della Corte costituzionale secondo cui, proprio in quanto le leggi dello Stato costituenti limiti all’autonomia ordinamentale universitaria sono indispensabili sia per l’aspetto organizzativo sia, a maggior ragione, per l’aspetto funzionale coinvolgente i diritti di ottenere la prestazione del relativo servizio”, “i criteri di accesso agli studi universitari e le regole del cosiddetto ‘numerus clausus’ non possono legittimamente risalire a fonti diverse da quelle legislative, nel rispetto dei principi generali informatori dell’ordinamento democratico, nel quale l’imposizione di limiti ai diritti compete necessariamente al Parlamento quale organo da cui emana l’indirizzo politico generale dello Stato”[3].

La previsione legislativa[4], quindi, elimina ogni dubbio circa la possibilità per il M.I.U.R. di imporre un test unico per tutti gli atenei statali.

2.2. Non fondata, ancora, è la questione sollevata in merito alla presunta violazione subita dagli studenti per non aver potuto prepararsi sulla base di testi che individuassero a monte i quesiti poi somministrati, essendo evidente che, in tal caso, la scelta discrezionale del M.I.U.R. “non risulta esercitata in modo illogico e contraddittorio”.

2.3. Forse da approfondire, invece, è la scelta del T.A.R. di ritenere inammissibile il motivo con il quale si era censurata la scelta del Ministero di non individuare tra le risposte offerte quella, in assoluto, più corretta. La nuova[5] lex specialis, infatti, prevede che la prova verta “su ottanta (80) quesiti che, formulati in modo distinto per ciascun corso,  presentano cinque opzioni di risposta, di cui il candidato ne deve individuare una soltanto, scartando le conclusioni errate, arbitrarie o meno probabili. Per la verità, la soluzione scelta dal M.I.U.R., dopo i noti scandali del 2007[6], non sembra in effetti esattamente conforme ed alla ratio del test a risposta multipla.

Tempo addietro, difatti, era stato lo stesso T.A.R. Lazio a ricordare che l’eliminazione di un valore assoluto di certezza alle risposte e agli errori, con l’introduzione dei sopraricordati criteri comparativi, a suo tempo solo teorizzati dalla difesa dell’amministrazione in giudizio, potrebbe risultare deleterio giacchè “la funzione selettiva dei test ha valore e significato solo se essi vengono formulati con precisione tale da risultare in assoluto affidabili”[7].

3. Poco comprensibile (almeno se ci si attiene solo alla lettura di tale decisione), invece, è la ragione sulla base della quale il T.A.R. sostiene il rigetto della censura circa “l’erroneità o, comunque, l’ambiguità di molte delle domande scelte dalla Commissione”; ciò che, secondo gli studenti esclusi, avrebbe “influito sulla regolarità dello svolgimento dell’intera procedura selettiva, in considerazione della differente possibile incidenza di tale elemento di disturbo sulla prova dei diversi candidati, i quali hanno subito un oggettivo pregiudizio dalla presenza, tra i quiz componenti la prova di esame, di quesiti con risposta errata e/o quantomeno dubbia”.

Non v’è dubbio che la censura andrebbe calibrata sul singolo ricorrente, sulle concrete modalità con le quali ha risolto o non risolto le domande contestate e, soprattutto, dovrebbe essere corroborata da robuste deduzioni volte ad individuare gli eventuali errori commessi dai compilatori.

Dalle poche righe spese dal T.A.R. per confutare la bontà degli argomenti dei ricorrenti, in disparte il riscontro di tali presunti errori sulla prova degli stessi, sembra emergere che questi non avessero contestato in maniera penetrante i singoli test somministrati: è lo stesso Collegio ad evidenziare come “tali censure, si risolvano in mere allegazioni di parte“.

La prova indiretta di quanto sopra esposto sembra potersi ricavare da altra decisione, meramente istruttoria, del medesimo Collegio e dello stesso Relatore, successiva di qualche giorno ed avente ad oggetto la contestazione dei medesimi quesiti somministrati[8]. In quest’ultimo caso, tuttavia, i ricorrenti avevano irrobustito le proprie deduzioni chiarendo specificamente come il ricorrente avesse risposto alle singole domande contestate a mezzo di una perizia di parte a firma di ben quattordici tra scienziati, accademici ed esperti.

In quel caso il T.A.R. ha ordinato che “sulle doglianze sollevate con il ricorso con specifico riferimento all’attività istruttoria operata dall’Amministrazione centrale sull’iter procedimentale e sui quesiti formulati nella procedura concorsuale per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l’a.a. 2010/2011, nella quale la ricorrente risulta collocata oltre l’ultimo posto utile e non ammessa”, venisse data contezza dell’accaduto a mezzo di documentati chiarimenti.

Stante il diverso tenore della decisione in commento rispetto a quella successiva di qualche giorno, deve ritenersi, quindi, che, nel primo caso, i ricorrenti avessero limitato le proprie deduzioni basandole su meri assunti privi di reale riscontro probatorio, tanto che, secondo il T.A.R., debbano  ritenersi “come vere e proprie censure di merito delle scelte di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione […] inammissibili in questa sede basandosi su affermazioni apodittiche”.

Ora, non v’è dubbio che se il ricorrente si fosse limitato ad affermare l’erroneità, tout court, della singola domanda senza spiegare perchè questa sarebbe errata e perché risulterebbe ai propri fini decisiva, la risposta dei Giudici sarebbe, certamente corretta.

Al contrario ove questi, come si è certi che sia avvenuto in altri casi, avessero ritualmente provato i propri assunti, l’affermazione risulterebbe aberrante.

Ed infatti, ove una domanda somministrata fosse errata, a nulla varrebbe richiamare il concetto di discrezionalità tecnica essendo evidente che, ove conclamato, di errore si tratti e non di mera scelta (discrezionale appunto) nel preferire questo o quell’argomento da somministrare. La discrezionalità tecnica, in tal caso, è certamente sindacabile non foss’altro in quanto “sussistono elementi idonei ad evidenziarne uno sviamento logico od un errore di fatto, o, ancora, una contraddittorietà ictu oculi rilevabile[9].

Non a caso, proprio con riguardo al test di ammissione cui la pronuncia in commento si riferisce, il Consiglio di Stato ha ritenuto che nell’ambito dei motivi dedotti assumono rilievo, agli effetti del fumus boni juris, le censure che investono la ricaduta sull’esito della selezione della griglia di risposte assegnate a taluni quesiti che si assumono non conferenti all’oggetto ed al contenuto della domanda stessa”[10].

4. Più nuovo e più interessante (perché, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., sembra presentare evidenti profili di fondatezza), invece, è il tema della stima dei posti che i singoli atenei chiedono al M.I.U.R. di bandire e che quest’ultimo, a sua volta, anche in rapporto alla propria istruttoria sul fabbisogno complessivo di professionalità, decide di accordare. I ricorrenti avevano censurato il numero dei posti bandito dal proprio ateneo e recepito dal M.I.U.R. anche in considerazione dell’importantissima segnalazione resa dall’A.G.C.M. in data 21 aprile 2009[11].

Anche in ragione del fatto che il D.M. 3 luglio 2010, impugnato dai ricorrenti, assuma di aver stimato il contingente “riguardo, comunque, alla normativa europea che prevede la libera circolazione dei professionisti”, gli stessi si dolgono della concreta applicazione di tali principi.

Avevamo già fatto notare[12] come trattasi, in verità, di mera enunciazione di principio, giacchè, rispetto all’anno cui si riferisce l’analisi dell’A.G.C.M., i posti a livello nazionale sono aumentati di appena 7 unità (da 782 del 2007 a 789 del 2010). Risibile, dunque, la presunta analisi del fabbisogno a livello comunitario che sarebbe stata condotta.

Su tali questioni, il T.A.R. si limita ad una verifica meramente formale dei provvedimenti impugnati sostenendone la legittimità perchè adeguatamente motivati. Per fare ciò richiama i vari stralci del D.M. 2 luglio 2010 ed i vari pareri ivi indicati (riunione del tavolo tecnico, rilevazione del Ministero della Salute che mette “in luce un fabbisogno di professionalità a livello nazionale di molto inferiore alla potenzialità formativa del sistema universitario”). Simile opinione il T.A.R. ha nei confronti della censura riguardante l’ambito territoriale (comunitario e non meramente nazionale) di stima del contingente.

Come vedremo più approfonditamente, però, forse perchè poco approfondita dai ricorrenti, la censura sembra  non essere stata compresa dal T.A.R., che l’ha interpretata come se si fosse eccepita l’illegittimità dell’attuale sistema nostrano del numero chiuso rispetto al diritto comunitario (sic!).

Il punto è, invece, un altro. Il numero chiuso, così come lo crea la legge n. 264 del 1999 è certamente compatibile con il diritto comunitario, ma non sembrano esservi dubbi circa la necessità che la stima del contingente di iscrivibili venga rapportata al fabbisogno comunitario e non nazionale (sul punto, è proprio il D.M. impugnato che, come si è già visto, ammette tale necessità). E’ da verificare, tuttavia, se ciò sia veramente accaduto. E, numeri alla mano, come si è già visto, è doveroso escluderlo.

Anche in tal caso, come nell’ipotesi prima delineata di verifica circa la correttezza delle domande somministrate, il T.A.R. sembra punire le doglianze eccessivamente generiche dei ricorrenti.

Non si spiegherebbe altrimenti perchè, sempre in contenzioso analogo nel quale i ricorrenti avevano dettagliatamente censurato tutti i passi dell’istruttoria, locale e ministeriale, il T.A.R. abbia deciso che, “sulle doglianze sollevate con il ricorso con specifico riferimento all’attività istruttoria operata dall’Amministrazione centrale e dall’Università in materia di determinazione dei posti disponibili nella procedura concorsuale per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l’a.a. 2010/2011 “, dovessero essere resi documentati chiarimenti per spiegare le ragioni delle incongruenze  riscontrate dai ricorrenti.

4.1. Non può non notarsi, tuttavia, come, nonostante nella parte in fatto della sentenza si riferisca che i ricorrenti ritengono illegittima la stima del contingente per tutte le ragioni illustrate con la “segnalazione, pubblicata in data 21 aprile 2009, da parte della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Osservazioni in merito alle modalità di individuazione del numero chiuso per l’accesso ai corsi di laurea in odontoiatria)”, nessuno degli argomenti dell’A.G.C.M. venga confutato.

Pur nella obiettiva difficoltà di comprendere quanto generiche fossero in realtà le censure spiegate dai ricorrenti sulla base delle allegazioni offerte e, pertanto, in disparte ogni considerazione circa lo scontato onere di parte ricorrente di fornire “anche minimi ma specifici e pertinenti riferimenti di effettiva e concreta incidenza per l’esito della domanda giudiziale”[13], sembra necessario distinguere nettamente i due profili, già precedentemente delineati, all’esito dei quali verrà composto il numero finale degli ammissibili per ciascun ateneo: da una parte l’istruttoria svolta dal M.I.U.R., dall’altra quella dei singoli atenei.

Se, in relazione a quest’ultima, è obiettivamente necessario che il ricorrente fornisca al Collegio concreti elementi per comprendere se le risorse d’ateneo potessero essere stimate in numero tale da consentirne l’ammissione, anche al fine di vagliare il concreto interesse alla censura rispetto alla collocazione in graduatoria, diverso è l’approccio che doveva essere riservato alla stima ministeriale anche in ragione dell’espressa citazione della segnalazione dell’A.G.C.M. da parte dei ricorrenti.

Proprio in relazione alle stime dei posti operate per l’accesso ai corsi di laurea in Odontoiatria e Protesi dentaria, infatti, l’Autorità ha condotto un’importante istruttoria, raccogliendo dati e informazioni direttamente da tutte le amministrazioni coinvolte, al fine di comprendere se le restrizioni numeriche fossero determinate con modalità proporzionate rispetto alla finalità che il numero chiuso intende perseguire, ergo se tale sistema possa “determinare ingiustificate limitazioni all’accesso all’esercizio di una professione, con la conseguente limitazione della concorrenza tra professionisti”.

Preoccupanti, non solo per l’eventuale immotivata lesione del diritto allo studio ma anche, e soprattutto, la tutela della salute dei cittadini[14] e per l’incidenza sul sistema della concorrenza e dell’accesso alle professioni, sono gli esiti di tale istruttoria.

Secondo l’Autorità, “le modalità di determinazione del numero di posti universitari disponibili avviene sulla base di considerazioni che non risultano volte esclusivamente a garantire una formazione universitaria adeguata – ma che si fondano su valutazioni attinenti al fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo per il Servizio Sanitario Nazionale – ragion per cui tale sistema può restringere ingiustificatamente l’accesso alla professione, in quanto limita l’accesso al relativo corso di laurea”.

Solo per citare qualcuno degli aspetti più eclatanti, al fine di comprendere quanto lontano sia l’attuale sistema rispetto agli intenti che il legislatore del 1999, con l’avallo della Consulta, si era prefissato, si ricorda come l’Autorità abbia censurato duramente le scelte ministeriali nella parte in cui, per la stima degli ammissibili, prendono “in considerazione, esclusivamente, la situazione occupazionale dei dentisti che operano nell’ambito del Sistema Sanitario Nazionale”, essendo, invece, notorio come “la massima parte delle prestazioni odontoiatriche in Italia non viene fornita dagli odontoiatri del Sistema Sanitario Nazionale (o meglio, delle strutture pubbliche o delle strutture convenzionate con il Sistema Sanitario Nazionale), ma privatamente, ossia dagli odontoiatri liberi professionisti”.

Ma della questione il T.A.R., incomprensibilmente, si disinteressa.

4.2. Se, per un verso, è errato riferirsi al solo servizio sanitario pubblico senza tenere in considerazione l’offerta sanitaria proveniente dalle convenzionate e dai liberi professionisti, dall’altro è miope, in radice, il riferimento al solo mercato di professionalità nazionale e non anche a quello comunitario[15].

La disposizione in questione, infatti, potremmo dire oggi con interpretazione autentica proveniente dagli stessi compilatori ministeriali[16], non fa riferimento ad un fabbisogno nazionale, ma a quello del sistema sociale e produttivo: in questo senso, la disposizione supera, almeno sotto questo aspetto, la precedente previsione dell’art. 6-ter del decreto legislativo n. 502 del 1992, come modificato dall’art. 6, comma 1, del decreto legislativo n. 229 del 1999, che fa riferimento al fabbisogno del sistema sanitario nazionale[17].

Ora, è evidente che il fabbisogno del sistema sociale e produttivo debba essere ricostruito nella sua sempre più marcata evoluzione, non solo giuridica, ma anche empirica ed economica, verso una progressiva maggiore rilevanza sociale del fenomeno della circolazione dei professionisti in ambito comunitario[18].

Questo dato notorio – già di per sé rilevante ex art. 115, comma 2, c.p.c. – mostra come, sulla base delle possibilità offerte dal riconoscimento dei titoli di studio, aumenti progressivamente la quota di coloro che, pur avendo studiato in Italia, esercitano la professione in altro Paese dell’Unione (ma anche, a ben vedere, in altri Paesi esteri).

E si tratta di un dato che va considerato anche nella sua proiezione futura, presumibilmente sempre crescente in un contesto di globalizzazione e di interdipendenza tra i vari Paesi, in primo luogo in ambito comunitario[19]. Occorre, quindi, privilegiare un’interpretazione della disposizione che sia ragionevolmente evolutiva e che tenga conto sia della priorità del diritto costituzionale allo studio sia della conformità con l’ordinamento comunitario, che comunque non prevede questo limite connesso al fabbisogno, ed anzi appare volto a garantire la libera circolazione dei professionisti. Del resto, in giurisprudenza si è già rilevato che il criterio del fabbisogno non solo riveste carattere subalterno ed eventuale, quindi non vincolante, ma postula comunque un’applicazione che tenga conto del fatto che,  in virtù del reciproco riconoscimento dei titoli universitari nei Paesi dell’Unione Europea, la professione ben può essere esercitata nell’ambito di qualsiasi Paese comunitario[20]. “Ciò comporta, [secondo l’A.G.C.M., n.d.r.] che le stime ministeriali restrittive sono da considerarsi del tutto prive di fondamento, in quanto non appare certamente alcuna proporzione immaginabile tra i numeri risultanti dalle stesse e l’ambito comunitario di riferimento”[21].

Non meno importanti ai fini che ci occupa sono le altre indicazioni provenienti dall’A.G.C.M. (anche in tal caso ignorate dal T.A.R.), in ordine alle quali, tuttavia, per brevità di esposizione, rimandiamo ai nostri precedenti scritti[22].

4.3. Le parole (anche in sede di sunto delle doglianze dei ricorrenti) del T.A.R., sul punto, sembrano offrire meglio di ogni altro commento il deludente esito dell’analisi e l’attenzione verso una problematica che, invece, coinvolge tutti e non solo gli studenti:

“Con la seconda doglianza parte ricorrente contesta il criterio del ‘fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo’, in quanto contrario a norme costituzionali e comunitarie, riferito al solo livello nazionale e non a quello comunitario. Lamenta l’irrazionalità e l’incostituzionalità di una normativa che impone la determinazione del numero massimo di studenti da iscrivere ai corsi universitari sulla base del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo del momento, per professionalità che entreranno nel mondo del lavoro dopo non meno di sette anni […]. Le doglianze sono prive di fondamento. Ed invero sotto il profilo della presunta violazione del diritto comunitario osserva il Collegio come il sistema del numero chiuso come sopra delineato sia coerente con i principi contenuti nella pronuncia n. 383/1998 della Corte Costituzionale (ed alle direttive comunitarie ivi richiamate) la quale ha riconosciuto la piena legittimità costituzionale del numerus clausus quale criterio di accesso ai corsi universitari, lasciando alla discrezionalità politica del legislatore l’individuazione dei criteri di determinazione dei posti disponibili.

Le direttive comunitarie richiamate dalla Corte Costituzionale concernono il reciproco riconoscimento, negli Stati membri, dei titoli di studio universitari sulla base di criteri uniformi di formazione, l’esercizio del diritto di stabilimento dei professionisti negli Stati dell’Unione nonché la libera prestazione dei servizi e riguardano, al momento, i titoli accademici di medico, medico-veterinario, odontoiatra e architetto.

Nelle sopra citate direttive comunitarie si rinviene, dunque, un preciso obbligo di risultato che gli Stati membri sono chiamati ad adempiere predisponendo, per alcuni corsi universitari aventi particolari caratteristiche, misure adeguate a garantire le previste qualità, teoriche e pratiche, dell’ apprendimento: ma non viene dettata alcuna disciplina riguardo alle predette misure. Queste sono, infatti, rimesse alle determinazioni nazionali e il legislatore italiano, come per lo più i suoi omologhi degli altri Paesi dell’Unione, ha previsto la possibilità di introdurre il numerus clausus per tali corsi.

Non si ravvisa pertanto nessun contrasto con il diritto comunitario.

Sotto il profilo della presunta violazione del diritto allo studio previsto dagli artt. 33 e 34 della Cost., si rileva che persino l’affermazione di principio contenuta nell’art. 2 del protocollo addizionale della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – secondo la quale ‘il diritto all’istruzione non può essere rifiutato a nessuno’ – non può essere tradotta automaticamente, come più volte confermato dalla Corte Costituzionale e dalla Giurisprudenza amministrativa, nell’affermazione che il diritto allo studio appartenga a tutti i cittadini indiscriminatamente.

A tale proposito, la Corte Costituzionale e la giurisprudenza amministrativa hanno ’ripetutamente affermato la conformità del sistema legislativo vigente rispetto al diritto allo studio, il quale non appartiene indiscriminatamente a tutti i cittadini, ma solo ai più capaci e meritevoli, e deve essere, secondo le direttive comunitarie che costituiscono fonti normative vincolanti all’interno del nostro Stato, con temperato con l’esigenza di evitare il sovraffollamento. onde realizzare un preciso obbligo di risultato che gli Stati membri sono chiamati ad adempiere, predisponendo misure adeguate a garanzia delle previste qualità teoriche e pratiche dell’apprendimento. Non è, pertanto, ravvisabile un contrasto tra le L. 2 agosto 1999, n. 264, che pone una limitazione all’accesso all’Università, e gli artt. 2, 3, 33 e 34 Cost., in quanto la previsione del c.d. numero chiuso non rappresenta una limitazione arbitraria del diritto allo studio, ma una garanzia di qualità dell’insegnamento, secondo standard europei’” (T.A.R. Liguria – Genova, sez. II, 17 febbraio 2003, n. 184).

Si tratta di una limitazione che non può determinare alcun sospetto di illegittimità costituzionale del sistema, in considerazione delle ragioni che impediscono, anche alla stregua di norme e principi comunitari, iscrizioni indiscriminate e sovradimensionate rispetto alle potenzialità del sistema universitario (TAR Lazio, sez. III, 10.1.2006, n. 189, ma vd. anche: TAR Lazio, sez. III, 6 ottobre 2005, n. 7937; TAR Lazio, sez. III, 27 luglio 2005, n. 6020).

Senza contare che l’art. 34 Cost. non implica che l’accesso all’istruzione universitaria debba essere garantito senza condizioni ed indiscriminatamente a tutti i cittadini, ma presuppone, piuttosto, che l’eventuale introduzione di limitazioni sia fondata su procedure e criteri selettivi funzionali alla valorizzazione della capacità e del merito degli aspiranti, in attuazione del principio di uguaglianza nonché in osservanza dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa: né si ravvisano sotto tale profilo aspetti di incostituzionalità correlati alla procedura selettiva a quiz di cultura generale che non presenta, proprio per la natura selettiva d’ingresso vizi di illogicità manifesta.

E’ assai strano, a parere di chi scrive, che tale posizione del T.A.R. risulti tanto inconducente rispetto alla doglianza dei ricorrenti, che, comunque, stante almeno quanto risulta dall’esposizione dei fatti contenuta nella sentenza, avevano chiaramente fatto intendere il senso della doglianza stessa.

5. Dopo la posizione circa le singole domande somministrate e l’istruttoria sul numero degli ammissibili, per nulla convincente è la risposta del T.A.R. circa la scelta dell’Ateneo di non “redistribuire” tra gli studenti comunitari i posti rimasti vacanti nell’ambito di quelli originariamente riservati agli studenti extracomunitari non residenti in Italia.

Per negare il diritto di studiare a chi ne avrebbe titolo e lasciare incomprensibilmente vacanti quei posti, il T.A.R. afferma di aderire all’orientamento del Consiglio di Stato[23] di sei anni prima le cui indicazioni, tanto in fatto quanto in diritto, sembrano ormai tutte superate. Il T.A.R., per motivare le proprie ragioni, richiama un proprio precedente dell’anno passato nel quale si evidenzia che il contingente extracomunitario non può essere redistribuito perchè non deve esservi “alcuna incidenza sulla situazione occupazionale italiana”.

Gli argomenti sono incomprensibilmente non aderenti alla concreta situazione di fatto e di diritto attuale.

5.1. Gli orientamenti teorie giurisprudenziali che si fronteggiano sono sostanzialmente due:

a) Uno restrittivo, in stretta aderenza alla nota del M.I.U.R. del 14 ottobre 1997, secondo cui (solo per) i corsi di laurea dell’area sanitaria non è consentito attingere a queste vacanze in quanto, oltre alle risorse di ateneo, dev’essere rispettato il parametro del fabbisogno del S.S.N., che, invece, così facendo, verrebbe sforato;

b) l’altro, a nostro modo di vedere più coerente e costituzionalmente orientato, secondo cui il parametro primario da rispettare è quello delle strutture d’ateneo, mentre il secondo, legato al fabbisogno, è solo subordinato e, come tale, non in grado di incidere sulla facoltà di negare l’iscrizione al corso di laurea cui si aspira. Tali principi, di cui peraltro il T.A.R. Sicilia[24] è stato precursore e che, di recente, dopo qualche voce discordante, sono stati fatti propri anche dai giudici di Palazzo Spada[25] e, già prima, seppur solo in punto di integrale copertura dei posti banditi, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana[26], erano stati anche da ultimo ribaditi dal medesimo T.A.R. Lazio[27].

Il Consiglio di Stato, con diffusi argomenti, ha chiarito che “la tesi dell’appellato – volta a sostenere che fra i predetti due contingenti di posti messi a concorso non sussiste rigida separazione ove in esito alle prove residui capienza per talune di essi – non contrasta, con lo scopo primario perseguito dalla disciplina del numero programmato a livello nazionale degli accessi ai corsi di laurea elencati all’art. 1 della legge n. 264/1999, che dà preminente rilievo all’’offerta potenziale del sistema universitario’, secondo i parametri individuati dal successivo art. 3, comma 2, della legge predetta (posti nelle aule, attrezzature e laboratori scientifici per la didattica, personale docente, ed altro)”.

A chi obiettava che, così facendo, si sarebbe sforato il parametro del fabbisogno è stato ribadito, anche in conformità alle indicazioni dell’A.G.C.M. di cui si dirà più diffusamente in seguito, che non “si determina vulnus, per l’ulteriore parametro di guida della programmazione del numero delle iscrizioni che va effettuata ‘tenendo anche conto del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo’ […] Si tratta, invero, di criterio che è chiamato ad operare nell’ampio mercato del lavoro a livello comunitario. Esso si raccorda a previsioni di inserimento lavorativo e professionale che – tenuto conto del lasso temporale di sei anni che separa il momento dell’iscrizione da quello del conseguimento della laurea – possono subire scostamenti e non si caratterizzano, quindi, per assoluta rigidità, per di più in presenza di limitate varianti quanto al numero delle iniziali immatricolazioni. Inoltre, come posto in rilievo dal T.A.R., la riserva di posti in favore degli studenti extracomunitari non comporta la necessaria e non eludibile spendibilità del titolo di laurea nel paese di origine. Taluni di essi potranno, invero, trovare inserimento lavorativo nel sistema sanitario nazionale o in ambito europeo, con incidenza, quindi, proprio sul fabbisogno di professionalità cui si raccorda il parametro programmatorio degli accessi”.

5.2. Nonostante tali argomenti appaiano in verità assai convincenti e essendo successivi alla giurisprudenza citata dal T.A.R. nella pronuncia in commento, se ne sarebbe dovuto comunque dare atto confutandone le ragioni, ci sembra doveroso sottolineare che, nel caso che ci occupa, era addirittura possibile prescinderne e, nonostante ciò, concludere per la necessità di attribuire il posto ai ricorrenti.

Se, infatti, a detta del M.I.U.R. e di quella giurisprudenza più restrittiva, l’ostacolo all’attribuzione delle vacanze è da ricercare nella necessità di mantenere inalterata la stima del S.S.N., non potrà non convenirsi che, ove come nel caso inerente all’anno accademico che ci occupa, vi sia stata una richiesta del S.S.N. maggiore rispetto all’offerta degli atenei, non vi è alcun ostacolo all’attribuzione ed alla copertura anche di tali posti.

Risulta dimostrato per tabulas[28], infatti, che non tutto il fabbisogno richiesto dal Ministero della Salute è stato in realtà soddisfatto  dai bandi.

E’ noto, infatti, che i “numeri” del contingente delle matricole è in costante (seppur insufficiente) aumento al fine di fronteggiare la carenza cronica di personale medico in Italia (frutto delle scellerate istruttorie sul numero chiuso del decennio 2000-10) che, secondo “studi appositamente condotti”, ipotizzano, “già a partire dal 2012,  una carenza di medici”[29].

Il Piano sanitario 2011-2013 ha confermato tali preoccupanti numeri.

Che senso ha, quindi, innanzi ad una dichiarata (da parte del M.I.U.R. che denuncia l’emergenza) carenza di professionalità sanitarie, innanzi ad oltre 600 posti imposti dal Ministero della Salute per colmare il deficit del sistema e non assorbiti perché tardivamente richiesti dal M.I.U.R. agli atenei (a prove concluse e graduatorie affisse il 17 settembre 2010, cui poi seguirà il D.M. 21 ottobre 2010), non obbligare l’ateneo che abbia posti vacanti ad accogliere chi vuole soltanto esercitare il proprio diritto di studiare?

Sostenere che non si possono rimpinguare i posti comunque vacanti pena lo sforamento del contingente di stima è, quindi, a dir poco azzardato.

Oggi, numeri (del contingente da immatricolare a livello nazionale) alla mano, possiamo sostenere con certezza che, in concreto, tale rischio non esiste, atteso che residuano ben 633 posti rispetto alla stima minima che aveva richiesto il Ministero della Salute (e che il M.I.U.R. aveva approvato con la nota 17 settembre 2010, chiedendo a tutti gli atenei, che solo in parte avevano risposto, di allargare il contingente), di cui (allo stato) solo quei pochi non attribuiti agli studenti extracomunitari potranno essere coperti.

6. L’ultimo gruppo di censure proposte dai ricorrenti riguarda “la vaghezza, l’incompletezza e comunque, gli insufficienti dettagli in merito all’esatto svolgimento delle attività ed ai criteri utilizzati per la formulazione, la predisposizione, l’individuazione e la scelta degli ottanta quesiti previsti per la selezione al corso de quo, nonché delle correlate risposte alternative da parte della Commissione ministeriale, contestando la circostanza che la commissione medesima abbia, al termine delle operazioni di individuazione dei medesimi, formattato in maniera irreversibile i computer che hanno ospitato le domande, per evitare che potessero rimanere files delle stesse, e distrutto i documenti cartacei afferenti alla formulazione dei test in violazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa“.

Secondo il T.A.R., nonostante nessuno sappia chi (s’intende quale commissario) e come (cioè, in che seduta) e come abbia formulato i contestati quesiti somministrati, non vi sarebbe alcuna violazione rilevante delle regole che governano l’attività concorsuale:

“Deve al riguardo osservarsi che in assenza di statuizioni prescrittive di livello primario non si rinviene alcun obbligo a carico della Commissione ministeriale di formulazione di preventivi criteri di massima né di esternazione dei medesimi nella correlata verbalizzazione dei lavori dell’organo collegiale.

Né la formattazione irreversibile dei computer che avevano ospitato le domande e la distruzione dei documenti cartacei afferenti alla formulazione dei test costituisce violazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa, costituendo meri fatti o atti tecnici prodromici alla fase procedimentale propriamente detta, per la quale la norma primaria non prescrive alcun obbligo procedimentale: ed in assenza di statuizioni normative al riguardo, la loro distruzione può correttamente ispirarsi al principio della garanzia della segretezza delle prove”.

Gli argomenti appaiono francamente insostenibili, cozzando in maniera evidente con i principi cardine caratterizzanti le modalità di lavoro di tutte le commissioni di concorso.

Era stato lo stesso T.A.R., del resto, con un’articolatissima e mai smentita (sul punto) sentenza[30], a sostenere (strenuamente) esattamente l’opposto.

“Siffatto, e davvero assai singolare, modo di procedere si è posto in contrasto – completamente disattendendolo – con il principio di trasparenza, ormai codificato dall’art. 1 della fondamentale legge n. 241/1990 tra i principi generali dell’attività amministrativa. Il principio, intimamente connesso all’ulteriore  principio di conoscibilità dell’attività amministrativa (entrambi i principi sono esplicitazione del generale principio di imparzialità dell’amministrazione sancito dall’art. 97 della  Costituzione), è strumentalmente preordinato a consentire il sindacato giurisdizionale sull’attività amministrativa, sancito dal precetto costituzionale contenuto nell’art. 113, per cui contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale, e ciò sull’evidente riflesso del principio dell’art. 24, comma 1, della Costituzione che proclama l’inviolabilità del diritto a questa tutela.

Tanto premesso, non è dubitabile che l’assenza di ogni e qualsiasi verbale della Commissione di esperti sull’attività da essa dispiegata non consenta a questo giudice di esercitare un qualche controllo sui criteri applicati e sulle modalità seguite per la formulazione dei quesiti dei quali è dedotta l’incongruità sotto più profili, nel senso che parte di detti quesiti ‘erano incomprensibili, ovvero estranei alla materia indicata (logica e cultura generale, biologia, chimica fisica e matematica), ovvero prive di risposta corretta fra quelle indicate, ovvero ancora con più di una risposta possibile’ (così a pag. 27 del ricorso). 

Va poi considerato, in ordine alle conseguenze rinvenienti dalla mancata verbalizzazione delle operazioni della Commissione di esperti, che l’attività posta in essere da quest’ultima si configura  come attività sostanzialmente corrispondente a quella dispiegata dalle commissioni esaminatrici nella redazione delle prove di esame.

Consegue che l’applicazione dei principi propri delle procedure concorsuali avrebbe postulato che la Commissione desse contezza del percorso seguito nel pervenire alla formulazione dei quesiti (enunciando, ad es., i criteri di redazione dei quesiti; la divisione dei compiti all’interno dell’organo; l’eventuale, plurima predisposizione di pacchetti di test, da parte dei singoli commissari, da estrarre a sorte; l’insorgenza o meno di contrasti tra i commissari medesimi in ordine ad alcuni quesiti, ect.) storicizzando, in forma sintetica, le fasi di quel percorso in quell’atto, fondamentale per le sedute dei collegi amministrativi,  che è il verbale.

 Il quale soltanto – come  è noto e come è stato affermato anche da  una risalente giurisprudenza (CdS, VI, 20 giugno 1985, n. 321) – ha la funzione di attestare i fatti avvenuti e le dichiarazioni rese dai componenti di un organo collegiale; con la conseguenza che la ‘verbalizzazione dell’attività di un collegio amministrativo è requisito sostanziale della stessa’, e cioè requisito ‘richiesto per la stessa esistenza di detta attività e non è sostituibile da altri elementi di prova’ (CdS, VI, 18 dicembre 1992, n. 1113; adde: Tar Lazio, I, 10 aprile 2002, n. 3070).

In coerente applicazione di quanto precede, deve affermarsi che l’assenza di verbalizzazione delle attività elaborate dalla Commissione, in vista e per la predisposizione dei quesiti, conduce  a dichiarare l’inesistenza di quell’attività, vizio strutturale che involge ovviamente i risultati di quell’attività, e cioè gli ottanta quesiti oggetto della presente impugnativa.

Nè ricorre alcuna giustificazione ‘alla contestata operazione purificatrice’, atteso che il generale principio di trasparenza del procedimento amministrativo è suscettibile di recedere solo in presenza di superiori interessi dell’ordinamento afferenti all’ordine pubblico, alla sicurezza dello Stato e alle scelte di repressione di determinate figure di reato (CdS, VI, 13 dicembre 2006, n. 7387).

Indubbiamente la secretazione degli atti era una giusta e legittima esigenza mirata a evitare l’anticipata conoscenza del contenuto dei quesiti (anche se non può non osservarsi, fuor di ogni ironia, che per la prima volta nella storia dei test di ammissione a medicina il principio di segretezza dei test è stato violato in alcune sedi universitarie, come ampiamente riportato dalle cronache giudiziarie); tale esigenza andava però assicurata con modalità tali da consentire comunque la conoscibilità delle operazioni svolte dalla  Commissione di esperti.

Il fatto che  la Commissione si sia ‘bruciata dietro le navi’, alla maniera del condottiero spagnolo Hernan Cortés, ha sortito l’effetto, giuridicamente  rovinoso, di invalidare insanabilmente le attività da essa compiute, ove si pensi – stante l’assenza di verbalizzazione della seduta in cui la medesima avrebbe operato – che non vi è prova, e quindi certezza, su chi abbia  effettivamente proceduto all’elaborazione della formulazione dei quesiti”[31].

Come e perchè, oggi, sia consentito a qualsiasi commissione non redigere alcun verbale idoneo a rappresentare chi stesse facendo cosa, resta incomprensibile.

Non può tacersi che, anche in tal caso, può darsi che la posizione del T.A.R. sia stata condizionata dalla forse non esaustiva impugnativa dei ricorrenti: qualche giorno dopo, infatti, a fronte di doglianze verosimilmente più circostanziate, il medesimo Collegio ha chiesto al M.I.U.R. di fornire chiarimenti circa “le doglianze sollevate con il ricorso con specifico riferimento all’iter procedimentale sui quesiti formulati nella procedura concorsuale per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l’a.a. 2010/2011″.

7. La breve analisi della decisione lascia più di un dubbio sul metodo con il quale il tema del numero chiuso viene affrontato. Sembra esservi una non troppo aperta predisposizione da parte del G.A. ad ascoltare le domande dei ricorrenti, nonostante per espressa indicazione di organi super partes come l’A.G.C.M. e il C.N.S.V.U., l’istruttoria svolta dagli atenei e dal M.I.U.R. non trovi alcun concreto e reale riscontro nei documenti e nei provvedimenti impugnati e non vi sia ragione per tenere non ricoperti i posti lasciati tali dagli extracomunitari. Anche sui vizi di verbalizzazione la decisione lascia assai perplessi, non comprendendosi come essi possano giustificarsi. La speranza è che, tali lacune siano effettivamente dovute a doglianze poco specifiche dei ricorrenti e che, invece, anche successivamente ai chiarimenti che le amministrazioni dovranno rendere, si possa far  luce su un sistema che non pare affatto garantire gli studenti e il diritto di accedere al sapere.




[1] S. Delia, Diritto allo studio e accesso al sapere: lo stato dell’arte e gli obiettivi fissati, de jure condendo, dalla c.d. riforma “Gelmini” (glosse e riflessioni alla sentenza T.A.R. Lazio Roma, Sez. III bis, 4 gennaio 2011, n. 8), in questa Rivista, 31 gennaio 2011.
[2] T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 14 ottobre 2005, n. 8608; Sez. III bis, 8 novembre 2004, n. 12668, 31 agosto 2004, n. 8125, 19 maggio 2004, n. 4727 e 9 marzo 2004, n. 2209, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[3] Sent., 27 novembre 1998, n. 383, in www.cortecostituzionale.it.
[4] Art. 4, comma 1, L. n. 264/1999.
[5] Dal D.M. 18 giugno 2008 in poi.
[6] Si ricorderà, per il gran clamore mediatico che ne seguì, quanto accadde presso gli Atenei di Catanzaro e Bari durante le prove per l’accesso al Corso di laurea in Medicina e Chirurgia per l’anno accademico 2007/2008. A Catanzaro la prova venne ripetuta a seguito della denuncia del Rettore riguardante l’accertata manomissione  dei plichi nel giorno precedente l’esame. A Bari, invece, la prova già celebrata, prima annullata dall’Ateneo, fu salvata dal T.A.R. e vennero solo esclusi alcuni studenti sorpresi ad usare apparecchi telefonici collegati con l’esterno: T.A.R. Puglia – Bari, Sez. III, 26 ottobre 2007, n. 2636, in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] Sez. III bis, 18 giugno 2008, n. 5986, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] T.A.R. Lazio, Sez. III bis, ord. 26 luglio 2011, n. 6683, in www.giustizia-amministrativa.it.
[9] Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 871, in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] Sez. VI, ord. 23 febbraio 2011, n. 840, in www.giustizia-amministrativa.it.
[11] Segnalazione 21 aprile 2009, n.  AS/516, in Bollettino A.G.C.M., n. 15/2009.
[12] S. Delia, op. cit.
[13] T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 4 gennaio 2011, n. 4, in questa Rivista, n. 1/2011.
[14] Stante la denunciata cronica carenza di medici e personale sanitario che rischia di portare al collasso il sistema sin dal prossimo 2012, come risulta da uno studio condotto dal Ministero della Salute e citato dal M.I.U.R. nel D.M. 21 ottobre 2010.  
[15] Sul punto, in maniera conforme, si veda, tra le altre, T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III bis, 14 ottobre 2005, n. 8600, in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] D.M. 3 luglio 2010 (“Definizione dei posti per definizione posti disponibili per ammissioni corso di laurea magistrale in Odontoiatria e Protesi Dentaria a.a. 2010/2011”), ove si legge che per la stima del numero degli ammissibili sembr

La morte (vera) del 23 bis: prime note sullo scenario post referendario

images?q=tbn:ANd9GcThilvu0eFWukXlp8gPgGt9OZUJVwaEZmO0xjQckch0q7greyfsswCommentando lo scenario messo in campo dall’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e gli esiti dei primi pareri dell’AGCM, avevamo parlato dell’in house come di un modello pronto ad andare in soffitta (1). Dopo poco meno di due anni di attività in sede consultiva dell’Autorità, poi, avevamo evidenziato (2) che “il riscontro sul campo della norma, […], sembra circoscrivere la possibilità di affidamento diretto a casi del tutto eccezionali, data la difficoltà di individuare ipotesi di impossibilità di ricorso al mercato in presenza di servizi locali”. Erano, infatti, “appena dodici i casi positivamente evasi dall’Autorità in ragione, per lo più, di situazioni nelle quali ‘il valore del servizio stesso e della sua dimensione in termini di popolazione interessata’, non appaiono in grado ‘di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato’”.

Auspicavamo, quindi, de jure condendo, che ci si accorgesse che un sistema così delineato, sin troppo concorrenziale, rende, di fatto, inutile il modello (2).

Proprio de jure condendo, allora, ci si poteva aspettare che venisse seguita o abbandonata questa o quella opinione dottrinale, questo o quel filone giurisprudenziale; non certo che si pensasse all’eliminazione fisica di un tanto faticato sistema che, sul 23 bis, aveva conferito compiti ad un Autorità indipendente e forgiato, persino, un Regolamento di attuazione.

Ma in Italia, frattanto, il vento è cambiato e spira tanto forte da spazzare via tutto quanto incontra. Non solo il 23 bis, allora, ma anche il D.P.R. n. 168/2010 “Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133” che, solo da qualche mese, aveva visto la luce dopo due lunghi anni di gestazione.

Quale scenario dopo il referendum?

Per provare a rispondere, solo brevemente, alla domanda occorre prima ricordare cosa prevedeva il sistema “23 bis” e come si è giunti alla consultazione popolare.

La norma e il regolamento defunti in pillole. Con l’entrata in vigore dell’art. 23 bis l’affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica doveva avvenire, di regola, a soggetti privati attraverso gara. In alternativa a società miste, con socio privato operativo scelto attraverso gara a doppio oggetto e detentore di almeno il 40% del capitale. La possibilità di ricorrere all’in house era eccezionale e sottostava oltre che ai paletti della giurisprudenza comunitaria (“Teckal” e seguenti) anche all’esistenza di fattori esogeni la cui competenza di verifica spettava al parere parere obbligatorio e non vincolante dell’Antitrust (3). La norma stabiliva, inoltre, un periodo transitorio entro cui dismettere gli affidamenti diretti non conformi alle superiori regole.

La Corte Costituzionale ammette il quesito referendario. Secondo la Consulta, l’art. 23 bis “risponde soltanto alla ratio di favorire la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte di soggetti scelti a séguito di gara ad evidenza pubblica e, a tal fine, limita i casi di affidamento diretto della gestione, consentendo la gestione in house (cioè una peculiare forma di gestione diretta del servizio da parte dell’ente pubblico, affidata senza gara pubblica) solo ove ricorrano situazioni del tutto eccezionali, che ‘non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato. L’eventuale abrogazione della norma, inoltre, non inciderebbe sugli obblighi comunitari giacchè il quesito non víola i limiti di cui all’art. 75 Cost. nemmeno con riferimento al diritto comunitario, perché: a) non ha ad oggetto una legge a contenuto comunitariamente vincolato (e, quindi, costituzionalmente vincolato, in applicazione degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.); b) in particolare, l’eventuale abrogazione referendaria non comporterebbe alcun inadempimento degli obblighi comunitari.

In ogni caso, specifica la Corte, “nel caso in esame, all’abrogazione dell’art. 23 bis, da un lato, non conseguirebbe alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (reviviscenza, del resto, costantemente esclusa in simili ipotesi sia dalla giurisprudenza di questa Corte − sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997 –, sia da quella della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato); dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica.

La nota, a caldo, dell’ANCI. Secondo l’Associazione nazionale Comuni d’Italia, “all’esito del referendum, i comuni sono più liberi di scegliere la formula organizzativa che ritengono più opportuna, ivi compresa la gara, e sempre in ossequio ai principi europei in materia di tutela della concorrenza. Qualsiasi forma di gestione venga individuata, resta ferma la necessità di una sana e corretta gestione economico-finanziaria che deve garantire una qualità elevata dei servizi ed investimenti nelle reti e negli impianti“.

Lo scenario post refendario: le gestioni in essere. Nessun dubbio che gli affidamenti già eseguiti, ove conformi ai dettami comunitari, possano legittimamente proseguire.

E’ certamente venuto meno, invece, stante il fatto che come chiarito il sistema comunitario non fa alcun riferimento al periodo transitorio per completare le dismissioni degli affidamenti diretti non conformi ai principi comunitari, la necessità di dismettere le partecipazioni comunque esistenti.

Più complesso è capire se sia oggi possibile gestire il servizio in economia o mediante azienda speciale.

Già nel vigore dell’art. 23 bis (che, in radice, negava tale possibilità), avevamo potuto notare come, nonostante la Corte Costituzionale (n. 325/10) avesse decisamente escluso tali modalità di gestione, il Giudice Amministrativo (Cons. Stato, n. 552/11; T.A.R. Lazio, n. 2538/11) aveva mostrato più di un dubbio, finendo, invece, per ammetterne la possibilità.
Esclusa ogni riviviscenza dell’art. 113 del T.U.EE.LL. (ex C. Cost., n. 325/10), quindi, sembra corretta affermare (come adombra l’Anci) che non vi sia ragione per escludere l’accesso a tali ulteriori modalità di gestione. E’ proprio il sistema comunitario, d’altra parte, a confermare tali scelte.

Il diritto comunitario, infatti, ritiene ammissibile, sul piano teorico, che la gestione del servizio o della commessa venga affidata, attraverso un rapporto di appalto/concessione, ad una impresa privata, operante ovviamente ai fini del proprio profitto, o venga svolta direttamente dall’ente pubblico, per mezzo di una propria impresa pubblica. Anche la giurisprudenza ha, in passato, lucidamente evidenziato la differenza – e la perfetta equivalenza – delle due situazioni, “l’organizzazione autonoma delle pubbliche amministrazioni rappresenta un modello distinto ed alternativo rispetto all’accesso al mercato […] “in sostanza si tratta dell’estensione alla pubblica amministrazione della libertà di autoproduzione” (Cons. St., Sez. V, 23 aprile 1998, n. 477).

Più di recente, il tema è stato compiutamente ripreso dalla Corte di giustizia (11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau), la quale – in maniera singolarmente corrispondente a quanto già statuito dal giudice amministrativo nazionale – ha rilevato che un’autorità pubblica “ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi”. Tale posizione della Corte di giustizia, condivisa dalle altre istituzioni europee [Regolamento (CE) n. 1370/2007], induce a ritenere che l’ordinamento comunitario preveda tuttora la piena alternatività tra autoproduzione ed esternalizzazione dell’attività da parte della pubblica amministrazione (Cons. St., Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080). Tuttavia, al fine di non distorcere in maniera irrimediabile il libero mercato della concorrenza (è questo il senso dell’intero percorso normativo e giurisprudenziale sull’in house), si deve evitare il rischio di assistere ad una, solo apparente, “autoproduzione”, sì da escludere la possibilità che dietro tale fictio si celino interessi economici privati fruitori di indisturbati accessi al lucroso mercato, senza concorrenza, dei servizi, dei lavori e delle forniture.

Il diritto comunitario, dunque, sembra ammettere in via generale i c.d. affidamenti diretti, da intendersi, peraltro, non come aggiudicazioni nelle forme della “vecchia” trattativa privata (che, salvo i rari casi in cui sono consentiti, violano di per sé il principio di concorrenza), ma come manifestazioni del principio di autorganizzazione o di autonomia istituzionale, in virtù del quale “gli enti pubblici (soprattutto gli enti locali dotati di autonomia costituzionalmente garantita) possono organizzarsi nel modo ritenuto più opportuno per offrire i loro servizi o per reperire le prestazioni necessarie alle loro finalità istituzionali”.

Il divieto di extraterritorialità.  E’ certamente venuta meno la limitazione per le società in house di svolgere la propria attività e partecipare a pubblici incanti anche fuori dal proprio (intendendosi quello dell’ente locale partecipante) ambito territoriale.

L’affidamento dei servizi pubblici locali dopo il referendum. Gli enti locali, dal 13 giugno 2011 e sino all’entrata in vigore della nuova disciplina, potranno affidare i servizi pubblici locali a rilevanza economica:

1) a mezzo gara in appalto o concessione;

2) a società miste con gara a doppio oggetto ove il socio privato fu scelto quale socio operativo senza alcun vincolo alla percentuale (40%) che, ai sensi del D.P.R. n. 168/10 e dell’art. 23 bis, il soggetto privato doveva, obbligatoriamente, detenere;

3) in house nel rispetto dei noti principi comunitari cristallizzati nella giurisprudenza (interna e) della C.G.E. da Teckal in poi.

L’unica peculiarità – si intende oltre ai servizi già esclusi dalla disciplina del 23 bis quali gas, energia elettrica, trasporto ferroviario regionale, farmacie comunali – è rappresentata dal servizio idrico, vero (stante almeno la campagna elettorale dei referendari) leit motiv della crociata abrogativa.

Nel caso dell’acqua, ferme restando le superiori considerazioni, è stata disposta anche l’abrogazione della norma del Decreto ambiente (art. 154, D. Lgs. n. 152/06) sulla “remunerazione del capitale investito”, ragion per cui al gestore potrà essere riconosciuta solo la copertura dei costi senza alcun guadagno. Fondamentale, sul punto, è comprendere se, in sede di conversione del c.d. Decreto sviluppo, verrà chiarito il compito dell’Autorità di vigilanza delle risorse idriche in merito alle modalità di tali investimenti.




(1) In house e servizi pubblici locali: breve storia della capitolazione di un modello in www.giustamm.it, pubblicato il 17 luglio 2009.

(2) In house e servizi pubblici locali: cosa resta del modello dopo il vaglio dell’A.G.C.M. in www.giustamm.it, pubblicato il 9 settembre 2010.

(3) A.G.C.M. pareri resi ex art. 23 bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, relativo all’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Schema sinottico riassuntivo a cura dell’Avv. Santi Delia.

NCI, Prime osservazioni sull’affidamento dei servizi pubblici locali e sulla tariffa del servizio idrico integrato in esito al referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011

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Sul divieto di extraterritorialità

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Avv. Santi Delia

 

Project financing, dalla fase preliminare dell’individuazione del promotore alla fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione. Il caso della partecipazione alla procedura di un R.T.I.

images?q=tbn:ANd9GcTBwIkeokdChDZIoSxsKdzR1Jk1-Y3WlNSBtm1b-i1Q1MN8w7H8tWF2t-KNbgLa disciplina del  project financing è inserita nel Capo III del Codice degli appalti pubblici, – Promotore finanziario, società di progetto e disciplina della locazione finanziaria  per i lavori – il cui art. 153, comma 1, dispone che le Amministrazioni aggiudicatrici, per la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, possono in alternativa all’affidamento mediante concessione ai sensi dell’art. 143 del Codice, “affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che completino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti”.

In ossequio alla definizione normativa si può affermare che la finanza di progetto costituisce un modello per la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione.

Più precisamente, si tratta di una fattispecie in cui, utilizzando il modello della concessione (di costruzione e gestione) di opere pubbliche, l’amministrazione si serve delle capacità finanziarie e progettuali dei privati per realizzare e gestire opere pubbliche, ovvero per erogare servizi a ad esse connesse, offrendo agli operatori economici la possibilità di ottenere, mediante lo sfruttamento delle utilità connesse all’opera, un adeguato flusso reddituale in grado di compensare le risorse investite.

L’istituto in esame  rappresenta, quindi, una forma di partenariato pubblico – privato, ove ciascuna delle parti assume dei precisi impegni; da un lato, il privato si obbliga a porre in essere la condotta necessaria per la realizzazione del pubblico interesse e, dall’altro, la pubblica amministrazione permette al privato di soddisfare, attraverso questa condotta, l’interesse di cui lo stesso è portatore.

Né diviene che il project financing si configura come una complessa operazione economico-finanziaria rivolta ad un investimento specifico per la realizzazione di un’opera e/o la gestione di un servizio, su iniziativa di promotori privati o pubblici, che può definirsi come “un’operazione di finanziamento di una particolare unità economica, nella quale un finanziatore è soddisfatto di considerare, sin dallo stadio iniziale, il flusso di cassa e gli utili dell’unità economica in oggetto come la sorgente di fondi che consentirà il rimborso del prestito e le attività dell’unità economica come garanzia collaterale del prestito”.

Appare utile, seppur brevemente, riferire i tratti caratterizzanti dell’istituto, tenendo conto delle (non poche) modifiche normative operate dal legislatore.

Al di là del tentativo di dottrina e giurisprudenza di fornire una definizione della finanza di progetto, tale istituto assume oggi una fisionomia radicalmente diversa da quella delineata dalla legge 11 novembre 1998, n. 415, specie a seguito dell’ultima novella operata dal D.Lgs. n. 152/2008 recante il “terzo decreto correttivo”.

Tuttavia, già prima delle modifiche di ordine procedimentale apportate da tale ultimo decreto legislativo, si era posta l’attenzione sull’indefettibile attività dell’amministrazione aggiudicatrice costituita dall’inserire i lavori pubblici o di pubblica utilità in un atto di programmazione a monte, da ciò discendendo che l’iniziativa procedimentale promani sempre dalla pubblica amministrazione.

Non tutte le opere pubbliche o di pubblica utilità, dunque, possono essere realizzare  mediante project financing, ma solo quelle espressamente inserite nella programmazione triennale.

L’art. 153, comma 1, come stabilito dal terzo decreto correttivo,  subordina il ricorso al project financing al previo inserimento dei lavori pubblici o di pubblica utilità nella programmazione triennale; in alternativa, i lavori devono essere inseriti, negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice in base alla normativa vigente.     

Ed invero, ciò trova la sua ratio  giustificatrice nell’esigenza di evitare che, mediante l’apporto di capitale privato, possa essere incentivata la realizzazione di opere inutili e non rispondenti all’interesse della collettività.

Alla luce dell’attuale quadro normativo, innovato restrittivamente dal  D.Lgs. n. 152/2008, l’attivazione dell’iter procedurale della finanza di progetto, richiede quale condicio sine qua non,  il previo inserimento delle opere pubbliche nell’elenco annuale.

Riferito l’ambito di applicazione dell’istituto, occorre dar conto delle fasi in cui si snoda l’iter procedurale.

In linea generale la procedura di project financing si articola in due sub procedimenti: il primo di selezione del progetto di pubblico interesse; il secondo di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità.

Per tale ragione, nella procedura delineata dagli articoli 153 e seguenti del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,  può configurarsi una fattispecie a formazione progressiva, in cui lo scopo finale, cioè l’aggiudicazione della concessione al soggetto che propone di realizzare l’opera col sistema economicamente più vantaggioso, si realizza attraverso fasi progressive, con la conseguenza che esse non sono giuridicamente autonome.

La fase di individuazione del promotore rinviene la sua ratio nella finalità di acquisire un contributo di idee dei privati che l’Amministrazione può utilizzare per completare le sue scelte programmatorie; specularmente può rintracciarsi l’interesse dei proponenti  a veder prescelto il proprio progetto di opera pubblica, e quindi ad assumere la posizione del promotore nella relativa procedura, interesse che contiene ed implica “anche l’interesse all’aggiudicazione della concessione che, in definitiva, rappresenta il vero bene della vita cui tende il presentatore del progetto” (Cons. Stato, Sez. IV 26 gennaio 2009, n. 392).

Tale fase “è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore” (Ad. Plen. 15  aprile 2010, n. 2155).

La fase selettiva, preordinata all’affidamento della concessione, invece, “costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (sia pure con le peculiarità e le deroghe previste in materia di affidamento di concessioni, nonché specificamente per il project financing in quanto tale)”(Ad. Plen., 2155/10, cit.).

In maniera più precisa, prestando attenzione all’evoluzione della procedura, va rilevato che, a differenza dell’attuale e più complessa disciplina, nell’impianto della normativa previgente era previsto un iter procedurale che si snodava attraverso tre momenti. Il primo, di selezione da parte dell’amministrazione del della migliore proposta in quanto rispondente alle esigenze strutturale, economiche e funzionali del progetto; il secondo, di selezione delle due migliori offerte ulteriori da porre a confronto con la prima selezionata; il terzo e finale rappresentato dalla trattativa privata  con la partecipazione del promotore e delle due migliori offerte.

La nuova disciplina, introdotta con c.d. terzo decreto correttivo ha operato una riscrittura delle procedure di accesso alla finanza di progetto, prefigurando una pluralità di procedimenti finalizzati a stimolare il concorso di capitali privati alla realizzazione di opere pubbliche.

1. Il primo aspetto innovativo è rappresentato dalla codificazione dell’iter di project financing con gara unica previo bando e senza prelazione (c.d. sistema del promotore mono fase). Tale procedura si esplica in una gara che viene bandita dalla pubblica amministrazione sulla base dello studio di fattibilità inserito nella programmazione triennale, invitando i concorrenti interessati a presentare proposte di progetto preliminare dell’opera. Sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si procede all’individuazione dell’offerta migliore e, correlativamente, all’individuazione del promotore nell’autore di essa.

Se il progetto non necessita di modificazioni il promotore rivestirà la qualifica di aggiudicatario; nel caso in cui sono necessarie modifiche, l’amministrazione ha facoltà di rivolgersi agli altri classificati nella gara fino a rinvenire un concorrente che faccia proprio, con le modifiche richieste, il progetto del promotore.

2. Il secondo aspetto innovativo è costituito dalla previsione di una gara duplice, previo bando, e con diritto di prelazione (c.d. sistema del promotore bifase). Il primo momento di gara è finalizzato all’individuazione del promotore, anche se costui non potrà rivestire automaticamente la qualifica di aggiudicatario in quanto si aprirà una seconda gara tesa all’affidamento definitivo dell’opera nel cui ambito la posizione di vantaggio si concretizza nel diritto di prelazione. In tale procedura viene effettuata una netta differenziazione delle fasi d individuazione e selezione del promotore. Entrambe le fasi danno luogo a vere e proprie gare da espletarsi mediante il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e previa pubblicazione del bando. Nel caso in cui all’esito della seconda fase non pervengano varianti più vantaggiose, il promotore può divenire aggiudicatario mentre, nel caso in cui dovessero pervenire, il promotore può esercitare il diritto di prelazione solo ove adegui la propria proposta a quella risultata migliore. In caso contrario, ovvero in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione la concessione verrà aggiudicata al vincitore della seconda gara.

3. Per quanto concerne la terza procedura rappresentata dal project financing ad iniziativa privata con gara doppia previo avviso ad esito alternativo, (c.d. sistema del promotore additivo), il presupposto è rappresentato dall’inserimento dei lavori pubblici nell’elenco annuale regolarmente approvato e dall’inerzia dell’amministrazione che non abbia bandito alcuna gara per un periodo di sei mesi.

Nei quattro mesi successivi, i soggetti in possesso dei requisiti di cui all’art. 153, comma 8, sono legittimati ad inoltrare proposte. A seguito di tali proposte, che devono avere il contenuto di cui al comma 9 del medesimo articolo, l’amministrazione provvede a pubblicare un avviso, dando avvio ad una procedura selettiva nel cui ambito le imprese che hanno presentato proposte possono variarle mentre altre imprese sono legittimate a presentare proprie proposte.

Individuato così il promotore si attiva la gara vera e propria che può svolgersi attraverso la forma del dialogo competitivo, ove il progetto necessiti di modifiche, ovvero attraverso la procedura di cui all’art. 143 del Codice degli appalti ovvero attraverso le modalità della procedura c.d. del promotore bifase.         

Come ad ogni procedura ad evidenza pubblica, anche i raggruppamenti temporanei di imprese possano ambire a proporsi come promotore, nonché ad aggiudicarsi la gara scaturente dalla prima fase.

In ipotesi di partecipazione alla procedura di un R.T.I. (raggruppamento temporaneo di imprese), nell’art. 99 del DPR 554/99 è fatta distinzione tra i requisiti tecnici ed economici necessari per l’assunzione della qualità di promotore (comma 1) e quelli per l’affidamento della concessione, che possono essere anche non posseduti dal promotore nel momento in cui partecipa alla verifica preliminare intesa al conseguimento di tale qualità (comma 3); resta sempre applicabile – quanto al possesso delle condizioni soggettive di ordine generale – l’art. 75 del medesimo decreto.

Quanto ai requisiti soggettivi, essi devono essere posseduti sin da momento della presentazione della domanda e sino alla stipula del contratto; inoltre, in caso di partecipazione di  R.T.I., tali requisiti debbono essere posseduti da ciascuno dei partecipanti al raggruppamento.

L’accertamento dei predetti requisiti va condotto – anche in relazione ai R.T.I. – con riferimento alla fase iniziale della procedura selettiva di affidamento – e quindi al momento della domanda di partecipazione alla stessa – e non durante la fase di scelta del promotore.

Significativa, infine, la soluzione resa dall’Adunanza Plenaria alla mancanza – in capo ad uno dei componenti del R.T.I. – di un requisito essenziale (nel caso di specie, in capo ad uno dei “raggruppati” era oggetto di procedura di concordato preventivo, il che faceva sussistere la causa di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lettera a), del d.P.R. nr. 554 del 1999, mancanza non sanata dall’eventuale recesso dal raggruppamento, nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, del soggetto carente.

Ha infatti precisato il Consiglio di Stato, che alla tesi ”secondo la quale l’art. 94 potrebbe consentire alla stazione appaltante di considerare irrilevante, grazie al tempestivo recesso dell’impresa interessata dal raggruppamento, l’impedimento ex art. 75 (in questo caso l’avvio di una procedura concorsuale, ma in ipotesi anche il sopravvenire di una condanna penale, di una misura interdittiva etc.) che dovesse sopravvenire dopo la formulazione della domanda e nel corso della procedura di gara, ad escludere la sanabilità ex post di una situazione di oggettiva preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta, osta l’insuperabile rilievo della manifesta violazione della par condicio tra i concorrenti che comporterebbe l’adesione alla tesi prospettata”, par condicio ritenuta quindi principio – anche per la sua derivazione comunitaria, sancito dal Trattato –  da utilizzare come “chiave” per una corretta lettura dell’intera normativa di settore.

 

Avv. Bernardo Campo