Avvalimento: il contratto è atto di straordinaria amministrazione e va sottoscritto da entrambi i legali rappresentanti dell’Impresa ausiliaria

contratto.jpgL’impresa aggiudicataria di una gara d’appalto si è avvalsa, come impresa ausiliaria di una Società in nome collettico, ai sensi dell’art. 49 del D. lgs.vo n. 136/06, in quanto carente del requisito di qualificazione SOA, sottoscrivendo un contratto di avvalimento, ai sensi dell’art. 49, comma 2°, lett. f) del menzionato decreto legislativo.

Tale contratto di avvalimento, però, è stato sottoscritto soltanto da uno dei due legali rappresentanti e soci amministratori della Società in nome collettivo e al T.A.R. viene chiesto dalla seconda classificata di dichiarare l’illegittimità di tale scelta e, quindi, l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria.

Il T.A.R., con un’innovativa decisione, priva allo stato di precedenti specifici, accoglie il ricorso ritenendo illegittimo il contratto di avvalimento così sottoscritto in quanto privo della firma anche dell’altro legale rappresentante della S.n.c.

Al certificato della C.I.A. relativo alla menzionata impresa ausiliaria, si evince che quest’ultima ha due legali rappresentanti e soci amministratori dotati dei seguenti poteri

1) i poteri disgiunti per gli atti di ordinaria amministrazione;

2) i poteri congiunti per gli atti di alta amministrazione.

In ordine a tali poteri si legge: per i primi (poteri disgiunti) di “conferire o ricevere mandati relativi ad associazioni temporanee di imprese” e, per i secondi (poteri congiunti) il “rilascio di garanzie in genere”.

Il Collegio deve farsi, carico, a questo punto, di esaminare se la partecipazione ad una gara d’appalto in qualità di ausiliaria costituisca per l’impresa un atto di ordinaria o di straordinaria amministrazione.

Secondo principi dottrinali e giurisprudenziali consolidati, gli atti di ordinaria amministrazione sono caratterizzati da un aspetto meramente conservativo del patrimonio amministrato; rientrano tuttavia in tale “conservazione” anche gli atti “incrementativi” del patrimonio medesimo, purchè esenti da rischi; gli atti di straordinaria amministrazione, invece, si distinguono dai primi non tanto per l’eccezionalità della loro adozione, ma, soprattutto, per la loro intrinseca rischiosità, tale da poter intaccare l’entità economica del patrimonio gestito.

Alla luce di tali principi, non può correre alcun dubbio sul fatto che il contratto di avvalimento appartenga agli atti di straordinaria amministrazione e ciò indipendentemente dalla forma dallo stesso rivestita (leasing, contratto di affitto d’azienda, subaffitto, etc.). Infatti, il contratto di avvalimento espone entrambe le parti- ausiliario e avvalente- ad una responsabilità solidale per le obbligazioni contrattuali prevista ex lege.

La fonte della responsabilità solidale è facilmente rinvenibile nell’art. 49, 4° comma, del codice dei contratti che espressamente recita: “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.

Nel caso di specie, la non frazionabilità dei singoli requisiti speciali di qualificazione (tecnico-organizzativi ed economico-finanziari) rende l’avvalimento un atto particolarmente significativo per l’ausiliario, il quale mette a disposizione dell’avvalente tutto il proprio complesso aziendale, composto dalla totalità di risorse e mezzi per tutta la durata dello svolgimento dell’appalto.

Pertanto, l’avvalimento in parola è assimilabile, per quanto concerne il prestito dei requisiti tecnico-organizzativi, ad un contratto di affitto d’azienda e, per quanto concerne i requisiti economici-finanziari, ad una fidejussione.

In conclusione, nel contratto di avvalimento sono indubbiamente rinvenibili quegli aspetti di eccezionalità e rischiosità che connotano gli atti di ordinaria amministrazione.

Conseguentemente, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, la validità del contratto di avvalimento dipende dall’osservanza dalle regole statutarie che fissano le condizioni per la formazione di un valido consenso.

La S.N.C. D’altronde l’impresa ausiliaria in questione è una società in nome collettivo, con responsabilità solidale ed illimitata dei soci per le obbligazioni assunte (art. 2291 del Codice civile); e tale responsabilità costituisce un “atto di garanzia” per l’esecuzione dei lavori e quindi per il loro corretto adempimento.

T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 1 agosto 2011, n. 2029, est. Schillaci, Pres. Campanella

La redazione del weblog ringrazia l’Avv. Salvatore Iacuzzo, che ha patrocinato in giudizio la ricorrente, per l’opportuna e tempestiva segnalazione.

Avv. Santi Delia

Avvalimento: il contratto è atto di straordinaria amministrazione e va sottoscritto da entrambi i legali rappresentanti dell’Impresa ausiliariaultima modifica: 2011-08-02T01:56:00+02:00da avvsantidelia
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