Art. 38, non c’è pace tra…le Sezioni del Consiglio di Stato

Le recenti sentenze della V Sezione del Consiglio di Stato avevano fatto intravedere uno spiraglio di certezza sull’ondivaga giurisprudenza che caratterizza l’interpretazione dell’art. 38 del Codice appalti.

Così non è.

“La Sezione è consapevole che la giurisprudenza di questo Consiglio ha espresso di recente due antitetici orientamenti: uno, che dando rilievo al soddisfacimento effettivo dell’interesse pubblico sotteso alla disposizione in esame ha ritenuto integrabile in corso di gara le dichiarazioni di assenza di cause ostative alla partecipazione, purché il soggetto (che le aveva omesse) di fatto possedesse i requisiti di moralità (vedi CdS, V, n. 829/2009 e n. 1077/2010 e n. 7957/2010) e l’altro che (per assicurare la necessaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti) ha, invece, escluso del tutto la integrabilità delle dichiarazioni in corso di gara, dando preminente rilievo alla interpretazione testuale e sistematica delle disposizioni relative anche alla verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive, verifica che viene effettuata, oltre che per l’aggiudicazione obbligatoriamente, con procedimento a campione per gli altri partecipanti (vedi CdS, V, n. 3742/2009, nonché n. 6114/2009).

Valutate con ponderazione entrambe le interpretazioni in ordine al contenuto concreto da dare agli oneri imposti dal citato art. 38 alle imprese partecipanti alle gare, questa Sezione ritiene che, pure a fronte della positività della tesi sostanzialistica, tuttavia l’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti; d’altra parte la stessa lettera della disposizione (art. 38 comma 2 citato) non fa riferimento a presentazione di tale dichiarazione nel corso della gara per l’ipotesi di mancanza di cause ostative; ove fosse, invece, possibile ammettere l’offerta, pur in assenza della corrispondente dichiarazione, non sarebbe allora sufficiente la regola (art. 48 comma 1 d. lgs. n. 163/2006) della verifica dei requisiti limitata soltanto ad un campione del 10% delle offerte presentate: è, infatti, evidente che in tal caso per la maggioranza delle imprese partecipanti mancherebbe qualsiasi elemento conoscitivo circa l’effettiva situazione nei confronti degli obblighi prescritti dal primo comma dell’art. 38 citato e quindi in caso di mancanza dei requisiti, le imprese eluderebbero anche la irrogazione delle corrispondenti sanzioni con evidente violazione, sotto tale profilo, della regola della par condicio.

Quanto poi all’argomento che la tesi sostanzialistica (vedi CdS 7973/2010 e 3759/2010) trae dal dettato della stessa direttiva CE 2004/18, art. 45 (e cioè che l’esclusione è correlata alle false dichiarazioni e non alla mancanza delle dichiarazioni ove l’interessato sia in possesso dei requisiti), il Collegio ritiene che, ferma restando l’esclusione per le false dichiarazioni già comminata dalla legislazione nazionale con varie norme in tema di appalti nonché dal DPR n. 445/2000 per fattispecie più generali, l’occasione del recepimento della direttiva europea 2004/18 consentiva, comunque, all’Italia di disciplinare nel dettaglio la procedura di gara, disponendo che la dichiarazione sul possesso dei requisiti fosse requisito per la partecipazione alla gara a prescindere dalla comminatoria della esclusione per le ulteriori ipotesi di false dichiarazioni e/o di mancato possesso dei requisiti stessi”.

Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371

Art. 38, non c’è pace tra…le Sezioni del Consiglio di Statoultima modifica: 2011-03-18T17:37:51+01:00da avvsantidelia
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