Risarcimento del danno. Criterio del 10%

Il C.G.A. risolve la vexata questio inerente l’importo su cui calcolare la percentuale a titolo di risarcimento danni spettante al soggetto illegittimamente privato dell’aggiudicazione della commessa pubblica. In particolare si era posto il problema di capire se l’importo globale dell’appalto, nel caso di servizi sociali da affidare a cooperative senza scopo di lucro, dovesse essere decurtato dei cosiddetti oneri incomprimibili legati al costo del lavoro dei soci della cooperativa da impiegare nel servizio o se, viceversa, il calcolo del risarcimento spettante prescidesse da tale peculiarità dell’affidamento.

Secondo il C.G.A. “sicuramente errata è la sentenza impugnata nella parte in cui applica la percentuale, determinata in via equitativa, del 5%, (depurata del ribasso offerto) sui soli oneri di gestionee non anche sul residuo importo per spese del personale. La circostanza che questa voce di costo, ai fini dell’offerta non fosse comprimibile, non consente di ritenere (v. C.G.A. 15 aprile 2009, n. 247), come invece, sia pure implicitamente, ha opinato il Tribunale, che il relativo fattore della produzione (ossia il lavoro) non contribuisse alla formazione del profitto perduto dalla ricorrente”.

La conclusione alla quale è pervenuto il TAR appare, difatti, il frutto dell’indebita sovrapposizione di due piani i quali, per contro, devono rimanere logicamente distinti. In effetti, la regola – dettata dagli atti indittivi per evidenti esigenze di tutela del lavoro – secondo la quale la spesa del personale non deve risultare inferiore a una determinata soglia, incide unicamente sulla formulazione delle offerte e sulla relativa giuridica ammissibilità; del tutto diverso, e per nulla vincolato a detta incomprimibilità, è invece il meccanismo di determinazione dell’utile di impresa (equitativamente determinato dal TAR nella riferita misura percentuale) che risponde a leggi economiche e che, per comune scienza, è rappresentato dalla differenza tra ricavi e costi. Orbene, sostenere che, a fronte di spese non comprimibili, l’utile d’impresa possa trarsi unicamente dagli eventuali risparmi sulle spese di gestione (come, in sostanza, ha ritenuto il TAR), si risolve, a ben vedere, nella negazione, in radice, della possibilità per la Spin di conseguire, a fronte dell’ideale esecuzione dell’appalto in discorso (qualora cioè la società appellante avesse potuto svolgere il servizio), qualunque ricavo dallo svolgimento dell’attività produttiva oggetto del contratto. In realtà, sia pur ragionando in via controfattuale, deve ritenersi che i risparmi sui costi di gestione avrebbero potuto concorrere a incrementare il profitto sperato della Spin, ma certamente quest’ulti-mo, per la maggior parte, sarebbe derivato dalla differenza tra tutti i ricavi e tutti i costi connessi alla specifica funzione di produzione della società appellante; d’altronde, proprio a questa differenza economica (e non direttamente alle componenti dell’offerta siccome giuridicamente disciplinate dalle normative di gara) si riferiscono i criteri equitativi elaborati dalla giurisprudenza ai fini del risarcimento del danno per equivalente. Tali criteri sono difatti volti a liquidare un ristoro pecuniario per un pregiudizio, ma la reale entità di quest’ultimo è determinata da regole economiche”.

C.G.A. 5 gennaio 2011, n.7.

Contra T.A.R. Catania, Sez. III, 22 dicembe. 2202

Risarcimento del danno. Criterio del 10%ultima modifica: 2011-01-12T00:22:00+01:00da avvsantidelia
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