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Commentando lo scenario messo in campo dall'art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e gli esiti dei primi pareri dell'AGCM, avevamo parlato dell'in house come di un modello pronto ad andare in soffitta (1). Dopo poco meno di due anni di attività in sede consultiva dell'Autorità, poi, avevamo evidenziato (2) che "il riscontro sul campo della norma, [...], sembra circoscrivere la possibilità di affidamento diretto a casi del tutto eccezionali, data la difficoltà di individuare ipotesi di impossibilità di ricorso al mercato in presenza di servizi locali". Erano, infatti, "appena dodici i casi positivamente evasi dall’Autorità in ragione, per lo più, di situazioni nelle quali 'il valore del servizio stesso e della sua dimensione in termini di popolazione interessata', non appaiono in grado'di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato'”.

Auspicavamo, quindi, de jure condendo, che ci si accorgesse che un sistema così delineato, sin troppo concorrenziale, rende, di fatto, inutile il modello (2).

Proprio de jure condendo, allora, ci si poteva aspettare che venisse seguita o abbandonata questa o quella opinione dottrinale, questo o quel filone giurisprudenziale; non certo che si pensasse all'eliminazione fisica di un tanto faticato sistema che, sul 23 bis, aveva conferito compiti ad un Autorità indipendente e forgiato, persino, un Regolamento di attuazione.

Ma in Italia, frattanto, il vento è cambiato e spira tanto forte da spazzare via tutto quanto incontra. Non solo il 23 bis, allora, ma anche il D.P.R. n. 168/2010 "Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133" che, solo da qualche mese, aveva visto la luce dopo due lunghi anni di gestazione.

900 mila euro. Dottrina, giurisprudenza, leggi e progetti di impianti normativi che ruotano ed hanno orbitato intorno all'in house, dovranno ora fare i conti i nuovi angusti limiti di soglia "economica" dell'appalto. L'affidamento diretto ad enti in possesso dei requisiti in house sarà possibile a patto che il valore della commesssa non superi i 900 mila euro.

La norma, un grosso unico articolo rubricato "adeguamento della disciplina economica dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dell'unione europea", sostituisce il defunto (per mano popolare) 23 bis sul cui post regime ci eravamo già interrogati.

Cosa prevede il nuovo sistema?

Commentando lo scenario messo in campo dall'art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e gli esiti dei primi pareri dell'AGCM, avevamo parlato dell'in house come di un modello pronto ad andare in soffitta (1). Dopo poco meno di due anni di attività in sede consultiva dell'Autorità, poi, avevamo evidenziato (2) che "il riscontro sul campo della norma, [...], sembra circoscrivere la possibilità di affidamento diretto a casi del tutto eccezionali, data la difficoltà di individuare ipotesi di impossibilità di ricorso al mercato in presenza di servizi locali". Erano, infatti, "appena dodici i casi positivamente evasi dall’Autorità in ragione, per lo più, di situazioni nelle quali 'il valore del servizio stesso e della sua dimensione in termini di popolazione interessata', non appaiono in grado 'di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato'”.

Auspicavamo, quindi, de jure condendo, che ci si accorgesse che un sistema così delineato, sin troppo concorrenziale, rende, di fatto, inutile il modello (2).

Proprio de jure condendo, allora, ci si poteva aspettare che venisse seguita o abbandonata questa o quella opinione dottrinale, questo o quel filone giurisprudenziale; non certo che si pensasse all'eliminazione fisica di un tanto faticato sistema che, sul 23 bis, aveva conferito compiti ad un Autorità indipendente e forgiato, persino, un Regolamento di attuazione.

Ma in Italia, frattanto, il vento è cambiato e spira tanto forte da spazzare via tutto quanto incontra. Non solo il 23 bis, allora, ma anche il D.P.R. n. 168/2010 "Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133" che, solo da qualche mese, aveva visto la luce dopo due lunghi anni di gestazione.

Quale scenario dopo il referendum?

La Corte Cost., con la sent. n. 123 dell'11 aprile 2011, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell’art. 43, comma 2, della legge della Regione Calabria 26 febbraio 2010, n. 8 che dispone la proroga dei contratti di servizio pubblico, relativi al trasporto pubblico locale, al 31 dicembre 2010, con eventuali rinnovi annuali entro il termine finale previsto dal Regolamento CE del 23 ottobre 2007, n. 1370/2007.

Il principio stabilito in tale sentenza, sebbene riguarda l'espletamento del servizio del trasporto pubblico locale, è riferibile a tutti i servizi pubblici locali.

Infatti, secondo i Giudici della Consulta, la normativa in questione "si pone in contrasto con quanto stabilito dall’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, che delinea un regime transitorio per l’affidamento del servizio difforme da quello previsto dalla disposizione impugnata. Sul punto, deve essere richiamato quanto di recente affermato da questa Corte, la quale – nel ribadire come la disciplina concernente le modalità dell’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica debba essere ricondotta alla materia, di competenza legislativa esclusiva dello Stato, della tutela della concorrenza, tenuto conto della sua diretta incidenza sul mercato – ha ravvisato una violazione dell’art. 117, commi primo e secondo, lettera e), Cost., proprio in presenza di una norma di legge regionale che, in materia di servizi pubblici locali, «determina un regime transitorio per la cessazione degli affidamenti diretti già in essere», che «si pone in evidente contrasto con il regime transitorio disciplinato dall’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008» (sentenza n. 325 del 2010)".

Corte Costituzionale, 11 aprile 2011, n. 123

Dr. Armando Hyerace

Il T.A.R. Lazio approfondisce diversi aspetti di grande interesse nel dibattito sull'applicazione dell'art. 23 bis.

In primis chiarisce che "l’attività di gestione degli impianti a fune, ed in particolare degli impianti sciistici, finalizzati allo sviluppo turistico del territorio, e quindi al suo sviluppo economico, trattandosi di comuni montani a vocazione precipuamente turistica, possa essere agevolmente ricondotta tra quelle strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali del comune".

Si tratta, quindi, di una "concessione di pubblico servizio posto che, sul piano oggettivo, per pubblico servizio deve intendersi un'attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale (come nel caso in esame, avente ad oggetto la gestione di impianti sportivi comunali) (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 10 marzo 2009, n. 1367)".

Il fatto che non si tratti di servizi meramente strumentali postula, quindi, la necessità che questi rientrino nell'ambito di applicazione dell'art. 23 bis anche in ragione della circostanza che si tratta di un servizio pubblico di rilevanza economica come tale espressamente qualificato dall'art. 113 D. Lgs. n. 267/2000.

Nonostante ciò, tuttavia, il T.A.R. Lazio, ripredendo il recentissimo intervento del Consiglio di Stato, esclude la necessità che, nella specie, il Comune fosse obbligato a ricorrere al mercato per l'affidamento del servizio ben potendo svolgerlo in "gestione diretta".

Anche in tal caso l'accento è stato posto sul fatto che "la gestione diretta, rappresenta, un modello che si adatta a situazioni residuali caratterizzate dalla presenza di impianti di modeste dimensioni (nella specie solo 30 mila euro in 6 anni) o nel caso della gestione di discipline minori, che prevedono oneri organizzativi ed economici limitati. Vi si potrà, pertanto, fare ricorso solo dopo avere verificato che nel mercato locale di riferimento, secondo il più generale principio di sussidiarietà, non esistano altri soggetti che a condizioni più vantaggiose in termini di efficacia, efficienza ed economicità, siano in grado di assicurare il servizio con il medesimo grado di qualità richiesta".

Si tratta, a ben vedere, della medesima analisi che, secondo il 23 bis, spetterebbe all'AGCM e che, qui, invece, sembra svolta dal T.A.R. Lazio per valutare la legittimità del mancato ricorso al mercato.

Pur volendo scostarsi dai principi del Consiglio di Stato, vi osterebbe il fatto che, secondo il T.A.R. Lazio, nella specie (impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico sportiva) opererebbe la deroga di cui all'art. 113, comma 2 bis, del TUEL che, come si ricorderà, è abrogato solo nelle parti incompatibili con il disposto dell'art. 23 bis.

La strada sembra essere battuata sulla via tracciata dalle pronuncie di gennaio 2011 del Consiglio di Stato, quale sarà l'ennesima travagliata tappa dei servizi pubblici locali e dei riflessi sul modello dell'in house?

T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 22 marzo 2011, n. 2538

A.G.C.M. pareri resi ex art. 23 bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, relativo all’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Schema sinottico riassuntivo a cura dell'Avv. Santi Delia.

Clicca sul segente file (23 bis.pdf) per scaricare lo schema.