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A volte, per la verità sempre più spesso, capita. Una ditta ottiene la commessa salvo poi subire l'esito giudiziale dell'avversaria peggio di lei classificata di turno. Il T.A.R. accoglie il ricorso di quest'ultima e il C.G.A. non sospende tale sentenza. La commessa, a questo punto, viene strappata all'originaria aggiudicataria  e consegnata alla partecipante vittoriosa innanzi al T.A.R. che esegue completamente la fornitura.

Il C.G.A., tuttavia, in sede di merito ribalta tutto ritenendo legittima l'originaria aggiudicazione.

Chi e quanto paga i danni alla prima e legittima aggiudicataria?

Il T.A.R.? Certamente no. La ricorrente in primo grado che con la sua azione ha causato il danno? Neanche Lei. Pagherà sempre e comunque l'Amministrazione. Ci si chiederà, allora, cosa ha fatto di male. Nulla. Ha aggiudicato legittimamente e, innanzi all'ordine del T.A.R. e dopo che il C.G.A. non aveva sospeso la sentenza, affidato la commessa al soggetto indicato dal G.A. Eppure pagherà ancora.

Secondo il T.A.R. Lazio, in caso di illegittimo recesso esercitato da un'Amministrazione, il danno subito dall'illegittima aggiudicataria titolare del contratto non è affatto in re ipsa e deve essere provato.

"Considerato che nel caso di specie parte ricorrente ha omesso di provare e documentare il danno subito limitandosi ad invocare, apoditticamente, un risarcimento pari all’importo del prezzo contrattualmente pattuito (che non è stato neanche decurtato, ex art. 11 del d.P.R. nr. 252 del 1998, del pagamento - che, a mente delle norme sopra citate, grava sulla Cooperativa che ha sub appaltato i lavori - delle opere già realizzate, oltre al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite), la domanda va rigettata".

T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 25 luglio 2011, n. 6669

Avv. Santi Delia

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno confermato il loro consolidato orientamento chiarendo che, per effetto della intervenuta dichiarazione d'incostituzionalità del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, tutte le domande di risarcimento del danno da occupazione appropriativa proposte prima della entrata in vigore della legge n. 205/2000, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (C. cass. 8204 del 2005, 13432 del 2006, 3042 del 2007 e 9321 del 2007).

Cass., Ss. Uu., 18 maggio 2011, n. 10871

Avv. Santi Delia

La Corte di Cassazione, con un articolatissima sentenza, chiarisce quale è la data di inizio del decorso della prescrizione.

Sono salvi tutti coloro i quali avevano inviato una rituale richiesta di pagamento (o iniziato un'azione giudiziale) degli emolumenti per l'attività di specializzazione prestata entro il 27 ottobre 2009 (ma dopo il 27 ottobre 1999).

Gli specializzandi che hanno seguito i corsi tra gli anni 1983-1991, quindi, potranno sperare di ottenere il dovuto ristoro economico negato dallo Stato rispolverando le vecchie note di messa in mora inviate negli anni caldi della contestazione ed agendo oggi in forza dell'ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione.  Ove, tuttavia, la nota di messa in mora o il giudizio fosse stato introdotto prima dell'inizio del decorso della prescrizione, e quindi prima del 27 ottobre 1999, è alla data di tali manifestazioni che dovrà aversi riguardo "posto che la reazione contro la permanenza della condotta inattuativa rende irrilevante la sua permanenza siccome giustificativa del fatto che la prescrizione non debba decorrere".

Il Giudice del Lavoro chiarisce che anche i Volontari dei Vigili del Fuoco hanno lo status di lavoratore subordinato a tempo determinato e che, come tale, "non è riconducibile ad un'attività di volontariato in senso proprio, che ha tra i suoi connotati essenziali e indefettibili la gratuità delle prestazioni". "Sulla natura subordinata delle prestazioni del personale volontario", secondo il Tribunale di Savona, "non possono esservi apprezzabili margini di dubbio".

In ragione di ciò, ove sussistono i presupposti di legge, anche ai volontari può essere riconosciuto il diritto ad ottenere il risarcimento dei danni previsti dall'art. 36 del T.U. sul pubblico impiego.

In particolare si dovrà verificare se le chiamate in servizio durante l'anno siano state in effetti determinate da "particolari necessità" e, quindi, da "esigenze contingenti ed imprevedibili" o se, in realtà, tali chiamate siano dovute al fine di "ovviare a carenze di personale o comunque ad esigenze ordinarie e stabili del Comando" di appartenenza.

Trib. Savona, Sez. Lavoro, Dott.ssa Caterina Baisi, 22 dicembre 2010-25 febbraio 2011, n. 531/10

Il C.G.A. risolve la vexata questio inerente l'importo su cui calcolare la percentuale a titolo di risarcimento danni spettante al soggetto illegittimamente privato dell'aggiudicazione della commessa pubblica. In particolare si era posto il problema di capire se l'importo globale dell'appalto, nel caso di servizi sociali da affidare a cooperative senza scopo di lucro, dovesse essere decurtato dei cosiddetti oneri incomprimibili legati al costo del lavoro dei soci della cooperativa da impiegare nel servizio o se, viceversa, il calcolo del risarcimento spettante prescidesse da tale peculiarità dell'affidamento.

Secondo il C.G.A. "sicuramente errata è la sentenza impugnata nella parte in cui applica la percentuale, determinata in via equitativa, del 5%, (depurata del ribasso offerto) sui soli oneri di gestionee non anche sul residuo importo per spese del personale. La circostanza che questa voce di costo, ai fini dell’offerta non fosse comprimibile, non consente di ritenere (v. C.G.A. 15 aprile 2009, n. 247), come invece, sia pure implicitamente, ha opinato il Tribunale, che il relativo fattore della produzione (ossia il lavoro) non contribuisse alla formazione del profitto perduto dalla ricorrente".

La conclusione alla quale è pervenuto il TAR appare, difatti, il frutto dell’indebita sovrapposizione di due piani i quali, per contro, devono rimanere logicamente distinti. In effetti, la regola - dettata dagli atti indittivi per evidenti esigenze di tutela del lavoro - secondo la quale la spesa del personale non deve risultare inferiore a una determinata soglia, incide unicamente sulla formulazione delle offerte e sulla relativa giuridica ammissibilità; del tutto diverso, e per nulla vincolato a detta incomprimibilità, è invece il meccanismo di determinazione dell’utile di impresa (equitativamente determinato dal TAR nella riferita misura percentuale) che risponde a leggi economiche e che, per comune scienza, è rappresentato dalla differenza tra ricavi e costi. Orbene, sostenere che, a fronte di spese non comprimibili, l’utile d’impresa possa trarsi unicamente dagli eventuali risparmi sulle spese di gestione (come, in sostanza, ha ritenuto il TAR), si risolve, a ben vedere, nella negazione, in radice, della possibilità per la Spin di conseguire, a fronte dell’ideale esecuzione dell’appalto in discorso (qualora cioè la società appellante avesse potuto svolgere il servizio), qualunque ricavo dallo svolgimento dell’attività produttiva oggetto del contratto. In realtà, sia pur ragionando in via controfattuale, deve ritenersi che i risparmi sui costi di gestione avrebbero potuto concorrere a incrementare il profitto sperato della Spin, ma certamente quest’ulti-mo, per la maggior parte, sarebbe derivato dalla differenza tra tutti i ricavi e tutti i costi connessi alla specifica funzione di produzione della società appellante; d’altronde, proprio a questa differenza economica (e non direttamente alle componenti dell’offerta siccome giuridicamente disciplinate dalle normative di gara) si riferiscono i criteri equitativi elaborati dalla giurisprudenza ai fini del risarcimento del danno per equivalente. Tali criteri sono difatti volti a liquidare un ristoro pecuniario per un pregiudizio, ma la reale entità di quest’ultimo è determinata da regole economiche".

C.G.A. 5 gennaio 2011, n.7.

Contra T.A.R. Catania, Sez. III, 22 dicembe. 2202