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Con la prima Adunanza del 2012 il supremo consesso di giustizia amministrativa risolve la questione dell’ammissibilità, in caso di procedimento di project financing articolato in più fasi, di un ricorso presentato avverso l’atto di scelta del promotore.

Ci sentiamo ripetere da qualche tempo che, in ipotesi di clausole del bando immediatamente lesive che non consentono neanche la partecipazione alla gara o al concorso, è onere dell'aspirante procedere all'immediata impugnativa pena la decadenza.

La C.G.E. non è completamente daccordo sul principio. Ecco perchè.

Ogni volta che nel procedimento di notificazione vi sia un distacco temporale tra il momento d’inizio della procedura e quello finale di essa con la consegna dell’atto al suo destinatario, anche qualora lo stesso si verifichi in una notifica eseguita in conformità alla L. n. 53 del 1993 con la spedizione del plico postale ad opera dell’avvocato in luogo dell’ufficiale giudiziario, il momento del perfezionamento della notificazione si ha, per il soggetto che provvede alla spedizione a mezzo posta, alla data di quest’ultima e per il soggetto destinatario dell’atto da notificare al momento della recezione dello stesso.

C.G.A., Sez. giurisdiz., 19 aprile 2011, n. 300

Avv. Nazareno Pergolizzi

La dedotta nullità di alcune clausole contrattuali asseritamente vessatorie con le quali l'Impresa aveva assunto l'impegno contrattuale con l'Amministrazione, non deve essere dedotta nei termini decadenziali ma ben può essere sollevata anche con la memoria depositata in prossimità dell'udienza di merito essendo in verità rilevabile persino d'ufficio.

E' quanto affermato dal T.A.R. Catania in adesione alla più recente giurisprudenza secondo cui "la controversia riguardante la validità della clausola di una convenzione urbanistica rientra ex art. 11, comma 5, l. 7 agosto 1990 n. 241, nella giurisdizione esclusiva del g.a. ancorché venga fatta valere la nullità parziale della medesima clausola invocando l'applicazione dei principi e delle norme del diritto civile; la sussistenza della giurisdizione esclusiva comporta l'esistenza di una cognizione piena, estesa anche ai diritti, e l'azione di accertamento della nullità della clausola, non avendo carattere impugnatorio, non soggiace a termini di decadenza, ed è proponibile in sede di giurisdizione esclusiva indipendentemente dall'impugnazione di singoli atti amministrativi connessi al rapporto controverso (T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 17 marzo 2010 , n. 849)".

La sentenza contiene anche interessanti passaggi inerenti alla qualificazione della cennata convenzione urbanistica e all'ipotesi peculiare in cui vi siano delle difformità della stessa rispetto allo schema approvato dall'organo consiliare.

Sul punto, richiamando l'orientamento del T.A.R. Palermo (Sez. II, con sentenza del 16 luglio 2008, n. 924), viene precisato che, a differenza dell'ipotesi sopra cennata, “in tema di convenzioni urbanistiche, la difformità della convenzione rispetto allo schema approvato dal Consiglio Comunale non determina la parziale nullità della stessa, con la conseguenza che i soggetti, i quali siano interessati alla sua modifica, non si possono limitare a dedurne la nullità, avendo il preciso onere di impugnare la stessa, deducendo i vizi, dai quali ritengono che la stessa sia affetta; pertanto, i ricorsi avverso le convenzioni urbanistiche sono ordinari ricorsi impugnatori, i quali vanno proposti entro l'ordinario termine di decadenza di sessanta giorni dalla conoscenza dell'atto”.

Tale orientamento trova giustificazione in considerazione della scelta adottata dal Legislatore con la formulazione dell'articolo 21 septies della L.n. 241/90, con la quale (si veda in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2010, n. 1498) si è scelto "di escludere la nullità per contrasto con norme imperative di legge, giudicando tale categoria particolarmente pericolosa rispetto alle esigenze di certezza e di stabilità dell'azione amministrativa".

"In altri termini, le cause di nullità debbono intendersi a numero chiuso. Pertanto, le ipotesi astrattamente riconducibili alla nullità c. d. virtuale vanno ricondotte al vizio di violazione di legge, atteso che le norme riguardanti l'azione amministrativa, dato il loro carattere pubblicistico, sono sempre norme imperative e quindi non disponibili da parte dell'amministrazione. Quindi esse si convertono in cause di annullabilità del provvedimento, da farsi valere entro il breve termine di decadenza, a tutela della stabilità del provvedimento amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1498/2010 cit.)".

T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 14 aprile 2011, n. 934

Avv. Santi Delia