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Il bando ed il disciplinare di gara avevano espressamente previsto che l’offerta fosse corredata da una garanzia pari al 2% del valore stimato dell’appalto, costituita alternativamente da fidejussione bancaria od assicurativa riportante espressamente, tra la altre prescrizioni, “l’impegno del fidejussore a versare l’importo della cauzione alla Banca d’Italia, dietro semplice richiesta scritta della Stazione appaltante, senza riserve, entro 15 giorni dalla richiesta medesima".

La ricorrente, tuttavia, aveva presentato una fidejussione priva di tale impegno subendo l'esclusione da parte della Commissione.

In occasione della festa del Santo Patrono della città di Messina offriamo ai lettori del weblog alcuni curiosi casi giurisprudenziali riguardanti proprio alcuni contenziosi in cui tale avvenimento è risultato decisivo, in un senso o nell'altro, per la risoluzione del caso.

Ecco le ipotesi che ci hanno incuriosito:

Santo Patrono ed offerta nelle gare d'appalto: il conteggio dei giorni lavorativi nell'offerta.

60simo giorno per la notifica del ricorso e festeggiamento del Santo Patrono.

G. Iudica, Brevi note in tema di poteri della stazione appaltante e diritti dell’impresa aggiudicataria tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto.

Relazione al convegno su “Il contenzioso sui contratti pubblici un anno dopo il recepimento della direttiva ricorsi” del 29-30 aprile 2011, organizzato a Catanzaro dall’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro, dalla Facoltà di Giurisprudenza, dal Dipartimento di studi giuridici e dal Master di II livello in “Diritto dei contratti pubblici” della stessa Università.

Secondo il T.A.R. Catania anche ove i progetti che la Scuola gestisce con fondi propri o tassando direttamente o indirettamente gli studenti, comportino l'impiego di importanti somme di danaro, non è necessario ricorrere al mercato non essendo in concreto violato alcun principio di concorrenza e libera circolazione delle imprese in ambito comunitario.

Si tratta, infatti e comunque, "di attività didattico-formativa, in quanto il “progetto” in questione rientra nella tipologia dei “viaggi di istruzione”, con l’obiettivo dell’arricchimento culturale degli studenti che vi partecipano, la cui realizzazione è sottoposta, oltre che all’approvazione degli organi collegiali, ai vincoli di cui al Decreto Interministeriale n. 44/2001.Questo dato dimostra che si è trattato di progetto afferente ad iniziative puramente didattico-formative, per nulla incidenti sull’attività negoziale (questa sì astrattamente sussumibile sotto le norme generali di contabilità di Stato e, comunque, le norme dell’Unione europea in materia di appalti e/o forniture di beni e servizi) della Scuola".

T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 26 aprile 2011, n. 1031

Avv. Santi Delia

Il fatto. Tutte le Imprese partecipanti ad una gara venivano escluse dalla stessa per non aver prodotto gli attestati di sopralluogo presso gli Istituti richiesti dal bando. La gara veniva, quindi, annullata in autotutela dalla stessa Amministrazione. Una delle partecipanti impugnava tale determinazione di annullamento ed il ricorso veniva accolto. In ottemperanza a tale sentenza l'Amministrazione riapriva la gara e affidava la commessa alla (a questo punto divenuta tale) unica partecipante legittimamente riammessa.

Una delle altre partecipanti alla gara (parimenti estromessa ma che non aveva sin'ora agito in sede giudiziale), attiva il rimedio dell'ottemperanza innanzi al T.A.R. impungnando, altresì, la determinazione dell'Amministrazione che aveva conferito la commessa all'unica concorrente che aveva tempestivamente agito innnanzi al G.A. Il T.A.R. dichiarava tale ricorso inammissibile affermando che la ricorrente, "non avendo impugnato la sua esclusione, non poteva giovarsi degli effetti di una sentenza riguardante la specifica posizione di altro concorrente escluso".

Avverso tale sentenza viene proposto appello innanzi al C.G.A.

La decisione. Secondo il C.G.A. in quanto "il provvedimento di caducazione della gara è stato adottato non per vizi intrinseci della procedura ma perchè tutte le Imprese partecipanti  alla selezione  erano state  escluse a causa della omessa produzione degli attestati di sopralluogo", l’annullamento della gara è "atto consequenziale ai provvedimenti di esclusione", ragion per cui l'appellante avendo "omesso di impugnare tempestivamente il provvedimento che la escludeva dalla gara e di sostenere quindi in sede giurisdizionale l’insussistenza delle irregolarità documentali allegate dall’Amministrazione a supporto dell’esclusione" è, ormai decaduta, dal farlo. Allo stesso modo, "non è legittimata a richiedere l’esecuzione di una sentenza pronunciata sul ricorso di altra impresa la quale ha invece tempestivamente impugnato lo specifico atto di esclusione che la riguardava" giacchè "la sentenza in questione non spiega alcun effetto erga omnes e fa invece stato, secondo i principi desumibili dall’art. 2909 del cod. civ., solo fra le parti di quel giudizio".

C.G.A. 30 Marzo 2011 n. 292

T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 13 aprile 2010, n. 4962

Manuela Sanchez Dorado

Il Consiglio di Stato ribadisce alcuni concetti importanti in materia di cumulo dell'azione dell'actio ad exibendum e dell’azione di annullamento ordinaria.

L'accorpamento è sempre ammissibile, con il solo limite della loro connessione necessaria e del rispetto delle forme proprie di ciascuna azione (cfr. da ultimo Cons. St., sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1563). Invero, si chiarisce, "la domanda di accesso, anche quando è presentata all’interno del processo principale, mantiene caratteri di spiccata autonomia, pur essendo condizionata agli esiti dell’istruttoria documentale esperita dal giudice (cfr. Cons. St., sez. IV, 11 febbraio 2003, n. 734)".

Resta indispensabile, in ogni caso, la proposizione di "una autonoma istanza al Presidente del T.a.r. (ovvero direttamente al medesimo T.a.r.) per poter trattare, in una camera di consiglio ad hoc, l’istanza di annullamento dei dinieghi di accesso e la consequenziale fondatezza dell’actio ad exibendum", non essendo sufficiente, invece, la mera proposizione della semplice istanza istruttoria.

Viene ribadito, inoltre, con argomenti assai diffusi, il ruolo di controinteressate delle altre partecipanti alla gara che, in tale qualità, devono essere coinvolte nel procedimento amministrativo.

Questi i passaggi più importanti:

"a) tutte le imprese che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nei cui confronti sia proposta istanza di accesso alla propria documentazione di gara da parte di altro concorrente, assumono, nel successivo giudizio, la veste di contro interessate (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, 26 gennaio 2009, n. 388), salvo che non risulti la precedente volontà espressa di aderire all’istanza di accesso in via amministrativa (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie);

b) in tal caso, la posizione di contro interesse deve riconoscersi atomisticamente in relazione alla documentazione appartenente a ciascuna impresa; il litisconsorzio dal lato passivo è concepibile quindi solo fra la stazione appaltante e la singola impresa titolare della documentazione e dei segreti tecnici e commerciali in essa racchiusi; ciò significa che la notificazione del ricorso ad altra impresa concorrente non giova ai fini dell’integrazione del contraddittorio; l’integrazione del contraddittorio mediante notificazione al soggetto pretermesso, può ammettersi solo nell’ipotesi di documentazione di gara proveniente da più imprese che abbiano partecipato unitariamente, nelle forme previste dalla legge, alla gara stessa; in questo caso, ove il ricorso per l’accesso sia stato notificato sia alla stazione appaltante sia ad almeno una delle imprese associate, sarà possibile disporre l’integrazione del contraddittorio (ma anche questa circostanza non ricorre nella vicenda in esame);

c) tale rigorosa interpretazione si impone alla luce dei principi affermati dalla Corte di giustizia delle comunità europee (sez. III, 14 febbraio 2008, C-450/06, Varec), in tema di bilanciamento, nelle controversie in materia di appalti, fra esigenze di difesa delle parti e tutela della riservatezza delle imprese e dei loro segreti commerciali (quali espressione dei superiori valori della concorrenza e del mercato); la Corte ha infatti elaborato in maniera innovativa le disposizioni, ratione temporis applicabili, sancite dagli artt. 1, n. 1 direttiva 89/665/Cee, 15, n. 2, direttiva 93/36/Cee (ora art. 6 della direttiva 2004/18/Ce), che disciplinano la relazione fra tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza delle imprese, affermando che non solo le stazioni appaltanti ma anche gli organi giurisdizionali nazionali investiti di un ricorso concernente le determinazioni inerenti l’aggiudicazione di un appalto pubblico, oltre a garantire la sicurezza delle informazioni acquisite giudizialmente, devono poter decidere di non trasmettere alle parti tali informazioni se ciò risulti necessario a garantire la tutela della leale concorrenza o degli interessi legittimi degli operatori economici".

Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2011, n. 1927

Avv. Santi Delia

Le recenti sentenze della V Sezione del Consiglio di Stato avevano fatto intravedere uno spiraglio di certezza sull'ondivaga giurisprudenza che caratterizza l'interpretazione dell'art. 38 del Codice appalti.

Così non è.

"La Sezione è consapevole che la giurisprudenza di questo Consiglio ha espresso di recente due antitetici orientamenti: uno, che dando rilievo al soddisfacimento effettivo dell’interesse pubblico sotteso alla disposizione in esame ha ritenuto integrabile in corso di gara le dichiarazioni di assenza di cause ostative alla partecipazione, purché il soggetto (che le aveva omesse) di fatto possedesse i requisiti di moralità (vedi CdS, V, n. 829/2009 e n. 1077/2010 e n. 7957/2010) e l’altro che (per assicurare la necessaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti) ha, invece, escluso del tutto la integrabilità delle dichiarazioni in corso di gara, dando preminente rilievo alla interpretazione testuale e sistematica delle disposizioni relative anche alla verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive, verifica che viene effettuata, oltre che per l’aggiudicazione obbligatoriamente, con procedimento a campione per gli altri partecipanti (vedi CdS, V, n. 3742/2009, nonché n. 6114/2009).

Valutate con ponderazione entrambe le interpretazioni in ordine al contenuto concreto da dare agli oneri imposti dal citato art. 38 alle imprese partecipanti alle gare, questa Sezione ritiene che, pure a fronte della positività della tesi sostanzialistica, tuttavia l’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti; d’altra parte la stessa lettera della disposizione (art. 38 comma 2 citato) non fa riferimento a presentazione di tale dichiarazione nel corso della gara per l’ipotesi di mancanza di cause ostative; ove fosse, invece, possibile ammettere l’offerta, pur in assenza della corrispondente dichiarazione, non sarebbe allora sufficiente la regola (art. 48 comma 1 d. lgs. n. 163/2006) della verifica dei requisiti limitata soltanto ad un campione del 10% delle offerte presentate: è, infatti, evidente che in tal caso per la maggioranza delle imprese partecipanti mancherebbe qualsiasi elemento conoscitivo circa l’effettiva situazione nei confronti degli obblighi prescritti dal primo comma dell’art. 38 citato e quindi in caso di mancanza dei requisiti, le imprese eluderebbero anche la irrogazione delle corrispondenti sanzioni con evidente violazione, sotto tale profilo, della regola della par condicio.

Quanto poi all’argomento che la tesi sostanzialistica (vedi CdS 7973/2010 e 3759/2010) trae dal dettato della stessa direttiva CE 2004/18, art. 45 (e cioè che l’esclusione è correlata alle false dichiarazioni e non alla mancanza delle dichiarazioni ove l’interessato sia in possesso dei requisiti), il Collegio ritiene che, ferma restando l’esclusione per le false dichiarazioni già comminata dalla legislazione nazionale con varie norme in tema di appalti nonché dal DPR n. 445/2000 per fattispecie più generali, l’occasione del recepimento della direttiva europea 2004/18 consentiva, comunque, all’Italia di disciplinare nel dettaglio la procedura di gara, disponendo che la dichiarazione sul possesso dei requisiti fosse requisito per la partecipazione alla gara a prescindere dalla comminatoria della esclusione per le ulteriori ipotesi di false dichiarazioni e/o di mancato possesso dei requisiti stessi".

Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371

Il C.G.A. risolve la vexata questio inerente l'importo su cui calcolare la percentuale a titolo di risarcimento danni spettante al soggetto illegittimamente privato dell'aggiudicazione della commessa pubblica. In particolare si era posto il problema di capire se l'importo globale dell'appalto, nel caso di servizi sociali da affidare a cooperative senza scopo di lucro, dovesse essere decurtato dei cosiddetti oneri incomprimibili legati al costo del lavoro dei soci della cooperativa da impiegare nel servizio o se, viceversa, il calcolo del risarcimento spettante prescidesse da tale peculiarità dell'affidamento.

Secondo il C.G.A. "sicuramente errata è la sentenza impugnata nella parte in cui applica la percentuale, determinata in via equitativa, del 5%, (depurata del ribasso offerto) sui soli oneri di gestionee non anche sul residuo importo per spese del personale. La circostanza che questa voce di costo, ai fini dell’offerta non fosse comprimibile, non consente di ritenere (v. C.G.A. 15 aprile 2009, n. 247), come invece, sia pure implicitamente, ha opinato il Tribunale, che il relativo fattore della produzione (ossia il lavoro) non contribuisse alla formazione del profitto perduto dalla ricorrente".

La conclusione alla quale è pervenuto il TAR appare, difatti, il frutto dell’indebita sovrapposizione di due piani i quali, per contro, devono rimanere logicamente distinti. In effetti, la regola - dettata dagli atti indittivi per evidenti esigenze di tutela del lavoro - secondo la quale la spesa del personale non deve risultare inferiore a una determinata soglia, incide unicamente sulla formulazione delle offerte e sulla relativa giuridica ammissibilità; del tutto diverso, e per nulla vincolato a detta incomprimibilità, è invece il meccanismo di determinazione dell’utile di impresa (equitativamente determinato dal TAR nella riferita misura percentuale) che risponde a leggi economiche e che, per comune scienza, è rappresentato dalla differenza tra ricavi e costi. Orbene, sostenere che, a fronte di spese non comprimibili, l’utile d’impresa possa trarsi unicamente dagli eventuali risparmi sulle spese di gestione (come, in sostanza, ha ritenuto il TAR), si risolve, a ben vedere, nella negazione, in radice, della possibilità per la Spin di conseguire, a fronte dell’ideale esecuzione dell’appalto in discorso (qualora cioè la società appellante avesse potuto svolgere il servizio), qualunque ricavo dallo svolgimento dell’attività produttiva oggetto del contratto. In realtà, sia pur ragionando in via controfattuale, deve ritenersi che i risparmi sui costi di gestione avrebbero potuto concorrere a incrementare il profitto sperato della Spin, ma certamente quest’ulti-mo, per la maggior parte, sarebbe derivato dalla differenza tra tutti i ricavi e tutti i costi connessi alla specifica funzione di produzione della società appellante; d’altronde, proprio a questa differenza economica (e non direttamente alle componenti dell’offerta siccome giuridicamente disciplinate dalle normative di gara) si riferiscono i criteri equitativi elaborati dalla giurisprudenza ai fini del risarcimento del danno per equivalente. Tali criteri sono difatti volti a liquidare un ristoro pecuniario per un pregiudizio, ma la reale entità di quest’ultimo è determinata da regole economiche".

C.G.A. 5 gennaio 2011, n.7.

Contra T.A.R. Catania, Sez. III, 22 dicembe. 2202