Weblog di informazione giuridica freeware condivisa. Direttore Avvocato Santi Delia

Il caso si ripeterà sovente. Quello che ci occupa è uno dei tanti concorsi per aspiranti allievi dell'arma, dei vigili del fuoco, della polizia.

814 posti da assegnare agli idonei ritenuti tali anche all'esito di non semplici prove fisiche e delle successive visite mediche. Ad una di queste ultime il ricorrente non era risultato idoneo e da qui l'esclusione. Il T.A.R., cui si era rivolto l'aspirante bomberos, rilevato che "- a comprova delle deduzioni contenute in ricorso - è stata depositata documentazione i cui risultati mettono in dubbio la stessa sussistenza della causa di idoneità, come accertata dall'Amministrazione (deficit acutezza visiva)", "al fine di verificare la fondatezza dei presupposti di fatto su cui si fonda l'avversata determinazione" ritiene possibile "sottoporre parte ricorrente ad un rinnovato accertamento sanitario".

Il mezzo scelto per tale accertamento non è la consulenza tecnica ma la verificazione "ai sensi degli artt. 19 e 66 del codice del processo amministrativo, incaricando di ciò il Comando Generale della Guardia di Finanza con sede in Roma, che provvederà a mezzo di Commissione formata da tre dei suoi medici militari".

Il candidato di un concorso bandito da un ente locale ricorre avverso l’esclusione dalla predetta procedura ed ottiene dal TAR Campania (sentenza n. 149/93), successivamente confermata dal Consiglio di Stato (sentenza n. 543/98), l’ annullamento del provvedimento di esclusione.

Solo a seguito di giudizio di ottemperanza, concluso con la sentenza favorevole del TAR Campania n. 404/98, e la successiva delibera del Commissario ad acta, l’amministrazione, dopo circa nove anni dalla conclusione del concorso pubblico, ha proceduto all'assunzione del ricorrente.

Ritenendo illegittimo tale ritardo, il neoassunto ha adito il TAR chiedendo il risarcimento del pregiudizio subito. In primo grado la richiesta risarcitoria è stata, tuttavia, rigettata.

Il caso si ripeterà sovente. Quello che ci occupa è uno dei tanti concorsi per aspiranti allievi dell'arma, dei vigili del fuoco, della polizia.

814 posti da assegnare agli idonei ritenuti tali anche all'esito di non semplici prove fisiche  e delle successive visite mediche. Ad una di queste ultime il ricorrente non era risultato idoneo e da qui l'esclusione. Il T.A.R., cui si era rivolto l'aspirante bomberos, rilevato che "- a comprova delle deduzioni contenute in ricorso - è stata depositata documentazione i cui risultati mettono in dubbio la stessa sussistenza della causa di idoneità, come accertata dall'Amministrazione (deficit acutezza visiva)", "al fine di verificare la fondatezza dei presupposti di fatto su cui si fonda l'avversata determinazione" ritiene possibile "sottoporre parte ricorrente ad un rinnovato accertamento sanitario".

Il mezzo scelto per tale accertamento non è la consulenza tecnica ma la verificazione "ai sensi degli artt. 19 e 66 del codice del processo amministrativo, incaricando di ciò il Comando Generale della Guardia di Finanza con sede in Roma, che provvederà a mezzo di Commissione formata da tre dei suoi medici militari".

Secondo il T.A.R. Calabria, ove all'esito di una gara d'appalto la Stazione appaltante abbia preso atto dell'esistenza di un'informativa antimafia atipica ricavando da essa l'inesistenza dei requisiti di moralità di cui all'art. 38 codice appalti e decretandone, quindi, l'esclusione, è onere dell'Impresa esclusa impugnare non solo l'atto di esclusione conclusivo ma anche l'informativa antimafia e, quindi, evocare in giudizio anche la Prefettura.

Viceversa non potrà sfuggirsi alla declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Il caso ha generato notevole contenzioso ed è il seguente. La lex specialis dell'ambito concorso pubblico, per titoli ed esami, per l’assunzione di 1600 allievi agenti della Polizia di Stato “riservato ai volontari in ferma prefissata di un anno ovvero in rafferma annuale”, prevede che i partecipanti sarebbero stati esclusi ove avessero "presentato domanda di partecipazione, nello stesso anno, ai concorsi per le carriere inizia delle altre Forze di polizia ad ordinamento civile e militare, e del Corpo Militare della Croce Rossa, previsti dalla legge 23 agosto 2004, n. 226".

Al T.A.R. Lazio si è chiesto se tale regola di concorso dovesse essere applicata anche ove il concorrente, pur avendo presentato la domanda di partecipazione a tali diversi concorsi, non vi abbia in realtà preso parte.

Nella giurisdizione amministrativa non resta ricompresa la fattispecie dell’inserimento in apposita graduatoria, in base a criteri fissi e prestabiliti, di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti, e che aspirano alla stabilizzazione, essendo la stessa ricompresa nella giurisdizione del giudice ordinario (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 2008, n. 5844, T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 21 dicembre 2010 n. 4796)), a nulla rilevando l’eventualità che l’instaurazione del rapporto di lavoro rimanga subordinato al superamento di prove finalizzate all’accertamento della professionalità richiesta per il posto da coprire.

Non esiste alcuna norma dell'ordinamento, nazionale o isolano, che vieti la presentazione di liste civetta.

L'inesistenza di una disposizione del genere è dovuta al fatto che la presentazione di una lista è un atto giuridico la cui validità non poggia sulla meritevolezza delle relative motivazioni. Non a caso, gli organi preposti alla verifica dell'ammissibilità di una lista compiono un controllo formale ed estrinseco sulla documentazione di corredo (rispetto dei termini, completezza degli atti e delle modalità previste), ma non sono tenuti a valutare le ragioni che sorreggono la presentazione di una lista e un sindacato psicologico di questo tipo è precluso anche al giudice amministrativo. Diversamente opinando si introdurrebbe, nella materia, un controllo giuridico del tutto arbitrario, poiché, per la sua intrinseca ed elevata discrezionalità, esso si porrebbe sicuramente in contrasto sia con il diritto di elettorato passivo, costituzionalmente garantito a ogni cittadino, sia con il principio della libertà di scelta dell'elettore sia, più in generale, con l'espressione della sovranità in cui si concreta ogni manifestazione di voto del corpo elettorale.

La presentazione di una lista civetta, ossia di una lista creata al fine di conseguire alcuni esiti della votazione in virtù del concreto atteggiarsi del metodo elettorale seguito, appartiene, insomma, all'area dell'irrilevante giuridico, giacché l'eventuale sanzione del tentativo di piegare i meccanismi elettorali allo scopo del raggiungimento di determinati esiti può manifestarsi soltanto sul piano politico e si concreta, in sostanza, nella "punizione" che, in termini di voti, può infliggere lo stesso corpo elettorale alla singola lista civetta o alla coalizione di partiti che se ne sia avvalsa. Non vi è quindi spazio alcuno per configurare un'elusione delle norme del diritto laddove l'ordinamento non preveda alcun divieto suscettibile di essere aggirato o di essere reso coercibile attraverso l'intervento, postumo, dell'autorità giudiziaria.

C.G.A., Sez. giurisdizionale, 7 aprile 2011, n. 298

Avv. Nazareno Pergolizzi

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato conferma la propria linea e ribadisce che l'obbligo di dichiarazione è esteso ai soli amminiostratori della società senza alcuna estenzione nei confronti dei procuratori speciali della Società.

"Il novero dei soggetti nei confronti dei quali l’art. 38, comma 2 lett. c) del Codice dei contratti pubblici impone la dichiarazione di onorabilità è , come recentemente chiarito dalla Sezione (Cons. St. Sez. V, 25.1.2011, n. 513), limitato esclusivamente agli amministratori dotati di poteri di rappresentanza nella considerazione che“Ai sensi dell'art. 2380 bis c.c., la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.

I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece soggetti cui può essere conferita la rappresentanza - di diritto comune - della società, ma che non sono amministratori e ciò a prescindere dall'esame dei poteri loro assegnati.

L'art. 38 del d. lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l'applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.

Peraltro, anche l'applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell'amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). In altri termini le manifestazioni di volontà del procuratore possono produrre effetti nella sfera giuridica della società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all'amministratore”.

Più di un dubbio permane invece circa l'onere di dichiarazione per gli amministratori delle società fuse per incorporazione nella Società partecipante all'incanto. Nella specie il Consiglio di Stato dichiara infondato il motivo di gravame circa la sussistenza dell'onere di dichiarazione ma solo in ragione della genericità del vizio (non erano state allegate le visure storiche delle società fuse).

Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2011, n. 1782

Contra in merito alle dichiarazioni sui cessati delle società fuse per incorporazione

Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213

Si veda anche C.G.A. n. 8/2011 secondo cui la dichiarazione va prestata anche con riguardo ai cessati delle società incorporate.

Vedi la "puntata" precedente sull'art. 38

Avv. Santi Delia

"La mancata pulizia di aree di vendita nel mercato, del cassonetto per la raccolta delle acque di scolo del medesimo mercato, il mancato utilizzo dei detergenti e così via", imputabili alla ditta titolare dell'appalto, integra l'ipotesi è causa di "grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate loro dalla medesima Stazione appaltante che bandisce la gara" di cui all'art. 38, lett. f), del codice degli appalti.

Secondo il T.A.R. in relazione alla natura della prestazione, le superiori circostanze "integrano una violazione degli obblighi contrattuali di sicuro rilievo, posto che la descritta condotta ha inciso in via immediata e diretta sulla salubrità ambientale del mercato e dunque sulla ottimale fruizione del bene pubblico che era affidato alla cura ed alla custodia della ricorrente, con altrettanto evidente ricaduta negativa in termini di tutela degli utenti e degli operatori economici attivi nel mercato medesimo. Peraltro, anche operando secondo un parametro strettamente civilistico di analisi dell’inadempimento, la natura dell’appalto, che si sostanzia in mere prestazioni di servizi che non necessitano di particolare specializzazione, comporta che la regolare ed ottimale esecuzione del contratto postula solo una normale diligenza, perfettamente esigibile da qualsiasi operatore professionale del settore, con la conseguenza che reiterati inadempimenti costituiscono già di per sé la dimostrazione evidente di una seria inosservanza degli obblighi contrattuali ed, in questo senso, anche una superficiale violazione degli obblighi di adempimento dedotti va considerata alla stregua di una grave negligenza".

T.A.R. Calabria, 28 marzo 2011, n. 241

Avv. Santi Delia

Non è consentito alla Commissione di concorso escludere un concorrente che abbia pagato in ritardo, addirittura dopo la fine della selezione, la tassa di concorso e aveva omesso di allegare la ricevuta di pagamento alla domanda di partecipazione.

Secondo il T.A.R., infatti, "la tassa di concorso non attiene ai requisiti soggettivi di partecipazione (...) ma costituisce il corrispettivo per la prestazione di un servizio, con la conseguenza che è illegittima la normativa concorsuale (nella specie il bando di concorso ed il regolamento comunale dei concorsi) che preveda espressamente quale causa di esclusione dalla partecipazione al concorso il mancato pagamento della relativa tassa, potendo l'Amministrazione richiedere la regolarizzazione documentale da effettuarsi in un termine dalla stessa stabilito, mediante l'effettuazione del relativo versamento e la presentazione della ricevuta nel termine di cui sopra, trattandosi di una irregolarità meramente formale. Il tardivo versamento della tassa di concorso costituisce pertanto un’irregolarità sanabile e, quindi, è da ritenere che, ricorrendone i presupposti, l'amministrazione debba consentirne la regolarizzazione, sussistendo semmai il dovere dell'amministrazione di procedere alla verifica dell’avvenuto pagamento della tassa in un arco temporale antecedente allo svolgimento delle prove di concorso e chiedere al concorrente la regolarizzazione documentale da effettuarsi in un termine a tal fine stabilito (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 28 giugno 2006 , n. 5308; T.A.R. Toscana, sez. III, 13 giugno 1991, n. 285)".

T.A.R. Emilia - Romagna, Bologna, Sez. I, 18 marzo 2011, n. 258