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Il Consiglio di Stato, torna a soffermarsi sulla questione inerente all'obbligo di dichiarazione ex art. 38 del codice degli appalti. L'ipotesi portata innanzi ai Giudici di Palazzo Spada riguarda un'impresa partecipante ad una gara d'appalto che aveva omesso di presentare le dichiarazioni sostitutive sulle condizioni di moralità in relazione ai rappresentanti legali e direttori tecnici della impresa fusa per incorporazione entro il triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Secondo il Consiglio di Stato, che differenzia l'ipotesi di cui sopra da quella della cessione del ramo d'azienda, tutte le partecipanti alla gara hanno l'obbligo di dichiarare l'inesistenza di condanne anche con riguardo agli amministatori delle società acquisite o fuse e ciò anche in ipotesi di  Imprese multinazionali.

Il C.G.A. torna a soffermarsi sulla questione inerente all'obbligo di dichiarazione ex art. 38 del codice degli appalti. L'ipotesi portata innanzi ai Giudici di Via Cordova riguarda un'impresa partecipante ad una gara d'appalto che aveva omesso di presentare le dichiarazioni sostitutive sulle condizioni di moralità in relazione ai rappresentanti legali e direttori tecnici della impresa acquisita entro il triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Secondo il C.G.A. tutte le partecipanti alla gara hanno l'obbligo di dichiarare l'inesistenza di condanne anche con riguardo agli amministatori delle società acquisite o fuse e ciò anche in ipotesi di  Imprese multinazionali.

Secondo il T.A.R. Catania, ove vi sia identità tra il soggetto cessato dalla carica di una impresa acquisita dalla partecipante alla gara e il titolare della rappresentanza legale della stessa "in mancanza di clausole ostative nella lex specialis e dal momento che la dichiarazione medesima, avente il medesimo contenuto, è stata resa dal legale rappresentante, costituirebbe vuoto formalismo" pretenderla per due volte. In definitiva l’identità della persona non muta in funzione del suo ruolo nell’impresa, che è duplice, come già si è detto, sicché la dichiarazione, una volta resa, vale per tutte le possibili posizioni che il" soggetto riveste nella società partecipante.

T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV 5 maggio 2011, n. 1104

Avv. Santi Delia

Anche nell'ipotesi in cui in uno dei certificati o delle attestazioni prodotte da una delle partecipanti (nella specie la SOA), viene riportato, come direttore tecnico, un soggetto in realtà cessato da più di un triennio che non ha provvveduto a dichiarare le proprie condizioni di moralità ai sensi dell'art. 38 del codice degli appalti, "il Seggio di gara avrebbe dovuto svolgere gli opportuni accertamenti e non limitarsi ad accertare la presenza di un tale nominativo su un certificato destinato a tutt’altri fini".

Ove si accerti, quindi, che tale soggetto sia cessato anteriormente al triennio "non occorreva rendere alcuna dichiarazione, atteso che l’art. 38, comma 1°, lettera c) del dlg n. 163/06 dispone che 'l’esclusione ed il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando'”.

T.A.R. Catania, Sez. I, 28 aprile 2011, n. 1033

Avv. Santi Delia

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato conferma la propria linea e ribadisce che l'obbligo di dichiarazione è esteso ai soli amminiostratori della società senza alcuna estenzione nei confronti dei procuratori speciali della Società.

"Il novero dei soggetti nei confronti dei quali l’art. 38, comma 2 lett. c) del Codice dei contratti pubblici impone la dichiarazione di onorabilità è , come recentemente chiarito dalla Sezione (Cons. St. Sez. V, 25.1.2011, n. 513), limitato esclusivamente agli amministratori dotati di poteri di rappresentanza nella considerazione che“Ai sensi dell'art. 2380 bis c.c., la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.

I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece soggetti cui può essere conferita la rappresentanza - di diritto comune - della società, ma che non sono amministratori e ciò a prescindere dall'esame dei poteri loro assegnati.

L'art. 38 del d. lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l'applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.

Peraltro, anche l'applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell'amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). In altri termini le manifestazioni di volontà del procuratore possono produrre effetti nella sfera giuridica della società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all'amministratore”.

Più di un dubbio permane invece circa l'onere di dichiarazione per gli amministratori delle società fuse per incorporazione nella Società partecipante all'incanto. Nella specie il Consiglio di Stato dichiara infondato il motivo di gravame circa la sussistenza dell'onere di dichiarazione ma solo in ragione della genericità del vizio (non erano state allegate le visure storiche delle società fuse).

Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2011, n. 1782

Contra in merito alle dichiarazioni sui cessati delle società fuse per incorporazione

Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213

Si veda anche C.G.A. n. 8/2011 secondo cui la dichiarazione va prestata anche con riguardo ai cessati delle società incorporate.

Vedi la "puntata" precedente sull'art. 38

Avv. Santi Delia

Le recenti sentenze della V Sezione del Consiglio di Stato avevano fatto intravedere uno spiraglio di certezza sull'ondivaga giurisprudenza che caratterizza l'interpretazione dell'art. 38 del Codice appalti.

Così non è.

"La Sezione è consapevole che la giurisprudenza di questo Consiglio ha espresso di recente due antitetici orientamenti: uno, che dando rilievo al soddisfacimento effettivo dell’interesse pubblico sotteso alla disposizione in esame ha ritenuto integrabile in corso di gara le dichiarazioni di assenza di cause ostative alla partecipazione, purché il soggetto (che le aveva omesse) di fatto possedesse i requisiti di moralità (vedi CdS, V, n. 829/2009 e n. 1077/2010 e n. 7957/2010) e l’altro che (per assicurare la necessaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti) ha, invece, escluso del tutto la integrabilità delle dichiarazioni in corso di gara, dando preminente rilievo alla interpretazione testuale e sistematica delle disposizioni relative anche alla verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive, verifica che viene effettuata, oltre che per l’aggiudicazione obbligatoriamente, con procedimento a campione per gli altri partecipanti (vedi CdS, V, n. 3742/2009, nonché n. 6114/2009).

Valutate con ponderazione entrambe le interpretazioni in ordine al contenuto concreto da dare agli oneri imposti dal citato art. 38 alle imprese partecipanti alle gare, questa Sezione ritiene che, pure a fronte della positività della tesi sostanzialistica, tuttavia l’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti; d’altra parte la stessa lettera della disposizione (art. 38 comma 2 citato) non fa riferimento a presentazione di tale dichiarazione nel corso della gara per l’ipotesi di mancanza di cause ostative; ove fosse, invece, possibile ammettere l’offerta, pur in assenza della corrispondente dichiarazione, non sarebbe allora sufficiente la regola (art. 48 comma 1 d. lgs. n. 163/2006) della verifica dei requisiti limitata soltanto ad un campione del 10% delle offerte presentate: è, infatti, evidente che in tal caso per la maggioranza delle imprese partecipanti mancherebbe qualsiasi elemento conoscitivo circa l’effettiva situazione nei confronti degli obblighi prescritti dal primo comma dell’art. 38 citato e quindi in caso di mancanza dei requisiti, le imprese eluderebbero anche la irrogazione delle corrispondenti sanzioni con evidente violazione, sotto tale profilo, della regola della par condicio.

Quanto poi all’argomento che la tesi sostanzialistica (vedi CdS 7973/2010 e 3759/2010) trae dal dettato della stessa direttiva CE 2004/18, art. 45 (e cioè che l’esclusione è correlata alle false dichiarazioni e non alla mancanza delle dichiarazioni ove l’interessato sia in possesso dei requisiti), il Collegio ritiene che, ferma restando l’esclusione per le false dichiarazioni già comminata dalla legislazione nazionale con varie norme in tema di appalti nonché dal DPR n. 445/2000 per fattispecie più generali, l’occasione del recepimento della direttiva europea 2004/18 consentiva, comunque, all’Italia di disciplinare nel dettaglio la procedura di gara, disponendo che la dichiarazione sul possesso dei requisiti fosse requisito per la partecipazione alla gara a prescindere dalla comminatoria della esclusione per le ulteriori ipotesi di false dichiarazioni e/o di mancato possesso dei requisiti stessi".

Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371