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Le dichiarazioni che i partecipanti ad una gara d’appalto devono rendere ai sensi dell’art. 38 D.lgs. n. 163/2006 costituiscono un adempimento essenziale, atto a verificare l’assenza di quelle situazioni che vengono giudicate dalla diposizione, pregiudizievoli per l’aggiudicazione del lavoro o del servizio.

Il Consiglio di Stato, torna a soffermarsi sulla questione inerente all'obbligo di dichiarazione ex art. 38 del codice degli appalti. L'ipotesi portata innanzi ai Giudici di Palazzo Spada riguarda un'impresa partecipante ad una gara d'appalto che aveva omesso di presentare le dichiarazioni sostitutive sulle condizioni di moralità in relazione ai rappresentanti legali e direttori tecnici della impresa fusa per incorporazione entro il triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Secondo il Consiglio di Stato, che differenzia l'ipotesi di cui sopra da quella della cessione del ramo d'azienda, tutte le partecipanti alla gara hanno l'obbligo di dichiarare l'inesistenza di condanne anche con riguardo agli amministatori delle società acquisite o fuse e ciò anche in ipotesi di  Imprese multinazionali.

Il C.G.A. torna a soffermarsi sulla questione inerente all'obbligo di dichiarazione ex art. 38 del codice degli appalti. L'ipotesi portata innanzi ai Giudici di Via Cordova riguarda un'impresa partecipante ad una gara d'appalto che aveva omesso di presentare le dichiarazioni sostitutive sulle condizioni di moralità in relazione ai rappresentanti legali e direttori tecnici della impresa acquisita entro il triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Secondo il C.G.A. tutte le partecipanti alla gara hanno l'obbligo di dichiarare l'inesistenza di condanne anche con riguardo agli amministatori delle società acquisite o fuse e ciò anche in ipotesi di  Imprese multinazionali.

Secondo il T.A.R. Calabria, ove all'esito di una gara d'appalto la Stazione appaltante abbia preso atto dell'esistenza di un'informativa antimafia atipica ricavando da essa l'inesistenza dei requisiti di moralità di cui all'art. 38 codice appalti e decretandone, quindi, l'esclusione, è onere dell'Impresa esclusa impugnare non solo l'atto di esclusione conclusivo ma anche l'informativa antimafia e, quindi, evocare in giudizio anche la Prefettura.

Viceversa non potrà sfuggirsi alla declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Secondo il T.A.R. Catania, ove vi sia identità tra il soggetto cessato dalla carica di una impresa acquisita dalla partecipante alla gara e il titolare della rappresentanza legale della stessa "in mancanza di clausole ostative nella lex specialis e dal momento che la dichiarazione medesima, avente il medesimo contenuto, è stata resa dal legale rappresentante, costituirebbe vuoto formalismo" pretenderla per due volte. In definitiva l’identità della persona non muta in funzione del suo ruolo nell’impresa, che è duplice, come già si è detto, sicché la dichiarazione, una volta resa, vale per tutte le possibili posizioni che il" soggetto riveste nella società partecipante.

T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV 5 maggio 2011, n. 1104

Avv. Santi Delia

Il tema, sempre più siciliano stante il diverso orientamento del Consiglio di Stato, l'avevamo già in passato affrontato.

E' noto come l'art. 38 del codice degli appalti, "impone la presentazione della dichiarazione sostitutiva riguardante il possesso dei requisiti di moralità ai legali rappresentanti, direttori tecnici e amministratori muniti di poteri di rappresentanza, anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente. La questione rilevante in questa sede è, in particolare, quella della verifica della sussistenza dei predetti obblighi dichiarativi anche in capo agli amministratori e direttori tecnici di un’impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante abbia acquisito un ramo di azienda prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara stessa. In altri termini, si pone la questione se i requisiti soggettivi (negativi) propri dell’impresa cedente si trasmettano all’impresa cessionaria, atteso che le dichiarazioni richieste dal bando non sono che lo strumento per attestare la sussistenza dei requisiti stessi".

"La sezione ha più volte esaminato la questione registrando alcune oscillazioni giurisprudenziali: a fronte della giurisprudenza consolidata del C.G.A. - che ritiene che quando un’impresa partecipante ad una gara di appalto abbia acquisito il ramo d’azienda di altra impresa, le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di moralità vanno rese anche con riferimento ai titolari/amministratori/ direttori tecnici dell’impresa cedente (cfr. CGA, 26 ottobre 2010 n. 1314 e 6 maggio 2008, n. 389) - un diverso orientamento giurisprudenziale ritiene che mancando una norma con effetto preclusivo, che preveda, in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara, un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, non può essere esclusa da una gara l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente (cfr. Cons. Stato, V, 15 novembre 2010 n. 8044, 10 settembre 2010, n. 6550 e 21 maggio 2010 n. 3213 21 maggio 2010; T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. I, 9 febbraio 2010, n. 172).

La questione è stata recentemente affrontata dal C.G.A. che riformando una sentenza di questa Sezione ha affermato, ancora una volta, che nel caso di cessione di un ramo di azienda si realizza una successione di alcuni elementi soggettivi pur presenti nel singolo ramo, tanto che l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico (il quale in ipotesi non sia stato trasferito alla cessionaria insieme al ramo di azienda) riverbera la sua influenza negativa. “Deve pertanto ritenersi che, nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un’impresa che ha acquisito un ramo d’azienda di altra impresa, le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti soggettivi previste dall’art. 75 del d.p.r. n. 554 del 1999 vadano presentate, a pena di esclusione, anche con riferimento agli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente” (cfr. C.G.A., 5 gennaio 2011 n. 81)".

"Alla luce della citata conferma della giurisprudenza del giudice di appello sulla sussistenza degli obblighi dichiarativi anche in capo ai titolari/amministratori/direttori tecnici dell’impresa cedente - che peraltro il Collegio condivide anche in un’ottica antielusiva delle disposizioni che impongono il divieto di partecipazione alle gare dei soggetti privi dei requisiti di moralità e affidabilità – non sussistono motivi per discostarsi dall’orientamento già espresso in sede cautelare circa la fondatezza del primo motivo di ricorso".

T.A.R. Catania, Sez. I, 3 maggio 2011, n. 1090

Avv. Santi Delia

La norma aveva fatto gridare allo scandalo i custodi giudiziari. Si sentivano vessati dall'Amministrazione che per decenni li aveva obbligati a custodire i mezzi affidatigli e, al momento di pagare, gli proponeva di acquistare gli stessi al prezzo del ferro vecchio.

La norma aveva fatto gridare allo scandalo i custodi giudiziari. Si sentivano vessati dall'Amministrazione che per decenni li aveva obbligati a custodire i mezzi affidatigli e, al momento di pagare, gli proponeva di acquistare gli stessi al prezzo del ferro vecchio.

"L’esame della tecnica per il calcolo delle spese di custodia disciplinato dall’art. 38, comma 6 del D.L. n. 269/2003, da applicare ai veicoli rientranti nella procedura di alienazione straordinaria in deroga alle tariffe localmente vigenti, rileva come il legislatore abbia voluto realizzare un cospicuo risparmio per l’erario. Infatti, la suddetta norma, prevede che “al custode è riconosciuto, in deroga alle tariffe di cui all’art. 12 del decreto del Presidente della Repubblica 29 luglio 1982, n. 571, un importo complessivo forfettario …calcolato, per ciascuno degli ultimi dodici mesi di custodia, in euro 6,00 per i motoveicoli ed i ciclomotori, in euro 24 per autoveicoli e rimorchi… Gli importi sono progressivamente ridotti del venti per cento per ogni ulteriore anno, o frazione di esso, di custodia del veicolo…”. Ciò consente di liquidare un massimo di cinque anni di spese di custodia, atteso che, per effetto delle decurtazioni progressive del 20%, le somme da liquidare si azzerano dopo il quinto anno".

Secondo i custodi giudiziari la norma andrebbe interpretata alle sole custodie acquisite dopo l'entrata in vigore della norma.

Non la pensa così il T.A.R. secondo cui, invece, ove "il legislatore avesse inteso applicare tale meccanismo di calcolo solo per il periodo di giacenza dei veicoli successivo all’entrata in vigore del decreto dirigenziale (21.04.2004), come ritiene la ricorrente, verrebbe frustrato lo scopo della legge e, comunque, una tale scelta avrebbe richiesto una esplicita e chiara previsione normativa dato che la parte maggiore di oneri per lo Stato riguarda il periodo antecedente al 21.04.2004 e non quello successivo. Se si seguisse un diverso esito interpretativo, il criterio di computo delle spese di custodia dettato dall’art. 38, comma 6, troverebbe applicazione per un periodo irrilevante rispetto al periodo di complessiva giacenza dei veicoli; mentre il computo secondo le tariffe localmente vigenti riguarderebbe la gran parte del periodo di giacenza dei veicoli presso la depositeria. Il che avrebbe determinato un irrilevante risparmio per l’erario, snaturando l’occasio e la ratio della legge. Un’interpretazione logico-sistematica del combinato disposto dell’art. 38, comma 6, D.L. n. 269/2003 e del comma 10 stesso articolo (che dispone “le procedure di alienazione o rottamazione straordinaria che, alla data di entrata in vigore del presente decreto sono state avviate dalle singole Prefetture, qualora non ancora concluse, sono disciplinate dal presente articolo. In questo caso i compensi dovuti ai custodi e non ancora liquidati sono determinati ai sensi del comma 6 …, salvo che a livello locale siano stati individuate condizioni di pagamento meno onerosi per l’erario"), nonché delle disposizioni contenute nel decreto dirigenziale, porta a concludere che il criterio di calcolo adottato dalla Prefettura è corretto e del tutto rispondente alla lettera ed alla ratio delle norme sopra ordinate".

E il principio di irretroattività della Legge?

Non è di ostacolo, giacchè "assurge a rango costituzionale solo in materia penale (art. 25) e non può escludersi che una legge disponga anche per il passato, purché la retroattività sia espressa o comunque sia desumibile in modo inequivoco (trattandosi di statuizione di carattere eccezionale e derogatorio rispetto alla regola generale)".

"Il carattere di eccezionalità della disposizione di cui all’art. 38 della L. n. 269/2003, consente pertanto – anche al di là del chiaro testo di legge – di ritenere conforme a Costituzione un’applicazione retroattiva della legge stessa. Sul punto va rilevato che Consiglio di Stato, Sezione sesta, dec. n. 5306 del 9/10/2007, ha ritenuto che non sussistono i presupposti perché sia dichiarata non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni di riferimento della legge n. 326/2003, di conversione del D.L. n. 269/2003, per contrasto con gli artt. 3, 41 e 42 della Costituzione, secondo quanto, anche se non eccepito adombrato dalla parte ricorrente. Deve ritenersi, infatti, che la scelta operata nel caso in esame sia stata effettuata nell'ambito di una valutazione discrezionale del Governo, poi ratificata in sede parlamentare, in relazione al grave problema della custodia dei veicoli sottoposti a sequestro e fermo; problema che determina, notevoli riflessi negativi sulla gestione finanziaria dello Stato, per effetto degli esborsi ingenti di risorse utilizzate per liquidare le rilevanti indennità di custodia, e che influisce anche sul degrado ambientale derivato dalla protrazione della custodia, con pregiudizio talvolta alla salute stessa".

T.A.R. Catania, Sez. III, 26 aprile 2011, n. 1027

Avv. Santi Delia

Il C.G.A. torna a soffermarsi sulla questione inerente all'obbligo di dichiarazione ex art. 38 del codice degli appalti. L'ipotesi portata innanzi ai Giudici di Via Cordova riguarda un'impresa partecipante ad una gara d'appalto che aveva omesso di presentare le dichiarazioni sostitutive sulle condizioni di moralità in relazione ai rappresentanti legali e direttori tecnici della impresa acquisita entro il triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.
Secondo i Giudici d'appello Siciliani "Le dichiarazioni di cui all'art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, riguardanti la soggettiva affidabilità e serietà del dichiarante piuttosto che la sua competenza tecnica, devono coinvolgere, in ogni caso, anche l'imprenditore cedente che è assoggettato agli stessi oneri declaratori di amministratori e direttori tecnici cessati".
C.G.A., 30 marzo 2011, n. 278

Contra in merito alle dichiarazioni sui cessati delle società fuse per incorporazione

Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213

Clicca qui per leggere il commento sulla sentenza del Consiglio di Stato che nega l'obbligo di dichiarazione per i medesimi soggetti cessati dalla carica delle imprese fuse per incorporazione.

Avv. Santi Delia

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato conferma la propria linea e ribadisce che l'obbligo di dichiarazione è esteso ai soli amminiostratori della società senza alcuna estenzione nei confronti dei procuratori speciali della Società.

"Il novero dei soggetti nei confronti dei quali l’art. 38, comma 2 lett. c) del Codice dei contratti pubblici impone la dichiarazione di onorabilità è , come recentemente chiarito dalla Sezione (Cons. St. Sez. V, 25.1.2011, n. 513), limitato esclusivamente agli amministratori dotati di poteri di rappresentanza nella considerazione che“Ai sensi dell'art. 2380 bis c.c., la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.

I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece soggetti cui può essere conferita la rappresentanza - di diritto comune - della società, ma che non sono amministratori e ciò a prescindere dall'esame dei poteri loro assegnati.

L'art. 38 del d. lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l'applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.

Peraltro, anche l'applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell'amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). In altri termini le manifestazioni di volontà del procuratore possono produrre effetti nella sfera giuridica della società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all'amministratore”.

Più di un dubbio permane invece circa l'onere di dichiarazione per gli amministratori delle società fuse per incorporazione nella Società partecipante all'incanto. Nella specie il Consiglio di Stato dichiara infondato il motivo di gravame circa la sussistenza dell'onere di dichiarazione ma solo in ragione della genericità del vizio (non erano state allegate le visure storiche delle società fuse).

Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2011, n. 1782

Contra in merito alle dichiarazioni sui cessati delle società fuse per incorporazione

Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213

Si veda anche C.G.A. n. 8/2011 secondo cui la dichiarazione va prestata anche con riguardo ai cessati delle società incorporate.

Vedi la "puntata" precedente sull'art. 38

Avv. Santi Delia

"La mancata pulizia di aree di vendita nel mercato, del cassonetto per la raccolta delle acque di scolo del medesimo mercato, il mancato utilizzo dei detergenti e così via", imputabili alla ditta titolare dell'appalto, integra l'ipotesi è causa di "grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate loro dalla medesima Stazione appaltante che bandisce la gara" di cui all'art. 38, lett. f), del codice degli appalti.

Secondo il T.A.R. in relazione alla natura della prestazione, le superiori circostanze "integrano una violazione degli obblighi contrattuali di sicuro rilievo, posto che la descritta condotta ha inciso in via immediata e diretta sulla salubrità ambientale del mercato e dunque sulla ottimale fruizione del bene pubblico che era affidato alla cura ed alla custodia della ricorrente, con altrettanto evidente ricaduta negativa in termini di tutela degli utenti e degli operatori economici attivi nel mercato medesimo. Peraltro, anche operando secondo un parametro strettamente civilistico di analisi dell’inadempimento, la natura dell’appalto, che si sostanzia in mere prestazioni di servizi che non necessitano di particolare specializzazione, comporta che la regolare ed ottimale esecuzione del contratto postula solo una normale diligenza, perfettamente esigibile da qualsiasi operatore professionale del settore, con la conseguenza che reiterati inadempimenti costituiscono già di per sé la dimostrazione evidente di una seria inosservanza degli obblighi contrattuali ed, in questo senso, anche una superficiale violazione degli obblighi di adempimento dedotti va considerata alla stregua di una grave negligenza".

T.A.R. Calabria, 28 marzo 2011, n. 241

Avv. Santi Delia