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L'appaltatore aveva chiesto al Comune la revisione prezzi relativamente al servizio di raccolta e trasporto R.S.U. di cui era stata affidataria, senza tuttavia ottenere alcun riscontro dal medesimo ente locale.

Il Comune predetto si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso adducendo l'impossibilità di potere esitare la predetta istanza, in quanto "a seguito di indagini operate dalla locale Guardia di Finanza, su delega della procura della Repubblica", quest'ultimo ha "visto sequestrati tutti gli atti attinenti all'appalto".

Secondo il T.A.R. tale, pur plausibile, motivazione non appare determinante, in quanto era ed è preciso obbligo dell'Amministrazione, nell'osservanza dei principi di efficienza, trasparenza e buon andamento di cui alla L. n. 241/1990, procurarsi la necessaria documentazione (in copia) e quindi provvedere formalmente, in senso positivo o negativo, sull'istanza di che trattasi.

La circostanza del sequestro della documentazione da parte della P.G. non sembra possa precludere agli Uffici di utilizzare le eventuali copie di essa, o comunque di attivarsi per chiedere tali copie all'Ufficio giudiziario che in atto li abbia in custodia".

Per queste ragioni "va dichiarato l’obbligo dell’Amm.ne comunale di provvedere, positivamente o negativamente, sull'istanza della ricorrente".

T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 23 aprile 2012, n. 1087

Avv. Santi Delia

L’incarico ai due ricorrenti non era stato preceduto da alcuna procedura selettiva ma era stato affidato in conseguenza del già sussistente rapporto fiduciario con l’Amministrazione.

Successivamente, dopo diversi anni e nonostante la stessa amministrazione ne avesse ritenuto conforme l'operato alle proprie esigenze e direttive, l'incarico viene revocato in autotutela per incompetenza dell'organo originariamente deliberante l'affidamento.

Proprio avverso tale ultimo atto insorgono i progettisti.

Ciò posto, secondo il T.A.R. Catania, "è pacifico che per l’atto impugnato, quale contrarius actus posto in autotutela, occorre aver riguardo alla giurisdizione relativa al provvedimento originario di affidamento dell’incarico".

"Come condivisibilmente già da tempo sostenuto dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 1 dicembre 2006, n. 7089), in tema di affidamento diretto e "fiduciario" di incarichi di progettazione al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria <<il corretto esercizio, da parte dell'Amministrazione, della potestà di scelta di un professionista cui affidare un incarico costituisce, per tutti coloro che abbiano fatto domanda ed aspirino al conferimento, oggetto di una posizione di interesse legittimo azionabile dinanzi al giudice amministrativo (cfr. Cons. St., V, 3 febbraio 1999, n. 112).

La giurisdizione appartiene al giudice amministrativo, conclude la citata decisione del Giudice di seconde cure, ove <<il conferimento dell'incarico professionale di progettazione, seppur di natura "fiduciaria", non sia stato operato dall'Amministrazione nell'esercizio di una attività di mero diritto privato, bensì di un'attività adeguatamente pubblicizzata e "procedimentalizzata">>".

Al contrario, come nel caso sottoposto alla delibazione del T.A.R., in ipotesi di affidamento diretto e non procedimentalizzato a mezzo di pubblica evidenza, la giurisdizione è del G.O.

Secondo il T.A.R. l'irregolare compilazione (tanto con riguardo all'intestazione quanto all'importo della polizza fideiussoria), non essendo contemplata tra le cause ex lege previste a motivo di esclusione da una gara, deve essere sanata a mezzo regolarizzazione documentale.

Si rivela, infatti, illegittima l’esclusione dalla gara del ricorrente raggruppamento temporaneo di imprese in ragione della presentazione di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dalla lex specialis della gara in esame.

La V Sezione del Consiglio di Stato si trova ad affrontare la questione se, in caso di cessione di ramo d’azione, i vertici della società cessionaria sono tenuti ad attestare i requisiti di moralità e professionalità di cui all’art. 38 D.lgs n. 163/2006 anche per gli amministratori e i direttori tecnici della società cedente.

Si ricorderà del recente insegnamento dell'Adunanza Plenaria, secondo cui, anche ove l'Amministrazione abbia evidenziato e chiesto "l’utilità di una pronuncia la quale accerti l’assenza delle illegittimità denunciate e che, comunque, possa orientarla a fronte delle contrapposte richieste delle tre parti litiganti", in ragione del fatto che "l’ordine logico di esame delle questioni pregiudiziali rispetto a quelle di merito non rientra nella disponibilità delle parti", non sarà possibile evitare imbarazzanti evenienze tipiche del "chi peggio arriva....definitivamente male alloggia".

E, si badi bene, tra le ipotesi di summa iniuria, assisteremo anche a casi ove aggiudicataria e controinteressata avrebbero dovuto, pacificamente, essere escluse sulla base dello stesso vizio. In tal caso, apparirà evidente ai più come, nonostante si abbia la certezza che nessuna delle due contendenti abbia in verità titolo legittimo all'affidamento della commessa, assai sterile risulterebbe una soluzione volta a premiare l'aggiudicatario solo per il fatto che l'Amministrazione l'abbia, illegittimamente, individuato come tale.

Le nostre perplessità di diversi mesi fa, sembrano ora condivise dalla Seconda Sezione del T.A.R. Piemonte che ha rimesso la questione alla C.G.E. al fine di comprendere se

“Se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla Direttiva n. 1989/665/CEE, quale da ultimo modificata con la Direttiva n. 2007/66/CE, ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario- ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta”.

Dopo l'abrogazione referendaria dell'art. 23 bis, è subentrato, come già in precedenza commentato, in tutta fretta, l'art. 4 del D.L. n. 138/2011 già oggetto di modifiche, non solo in sede di conversione ma anche qualche mese dopo  e, allo stato infine, con il D.L. del 24 gennaio 2012.

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La redazione

Con la prima Adunanza del 2012 il supremo consesso di giustizia amministrativa risolve la questione dell’ammissibilità, in caso di procedimento di project financing articolato in più fasi, di un ricorso presentato avverso l’atto di scelta del promotore.

Commentando lo scenario messo in campo dall'art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e gli esiti dei primi pareri dell'AGCM, avevamo parlato dell'in house come di un modello pronto ad andare in soffitta (1). Dopo poco meno di due anni di attività in sede consultiva dell'Autorità, poi, avevamo evidenziato (2) che "il riscontro sul campo della norma, [...], sembra circoscrivere la possibilità di affidamento diretto a casi del tutto eccezionali, data la difficoltà di individuare ipotesi di impossibilità di ricorso al mercato in presenza di servizi locali". Erano, infatti, "appena dodici i casi positivamente evasi dall’Autorità in ragione, per lo più, di situazioni nelle quali 'il valore del servizio stesso e della sua dimensione in termini di popolazione interessata', non appaiono in grado'di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato'”.

Auspicavamo, quindi, de jure condendo, che ci si accorgesse che un sistema così delineato, sin troppo concorrenziale, rende, di fatto, inutile il modello (2).

Proprio de jure condendo, allora, ci si poteva aspettare che venisse seguita o abbandonata questa o quella opinione dottrinale, questo o quel filone giurisprudenziale; non certo che si pensasse all'eliminazione fisica di un tanto faticato sistema che, sul 23 bis, aveva conferito compiti ad un Autorità indipendente e forgiato, persino, un Regolamento di attuazione.

Ma in Italia, frattanto, il vento è cambiato e spira tanto forte da spazzare via tutto quanto incontra. Non solo il 23 bis, allora, ma anche il D.P.R. n. 168/2010 "Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133" che, solo da qualche mese, aveva visto la luce dopo due lunghi anni di gestazione.

Le dichiarazioni che i partecipanti ad una gara d’appalto devono rendere ai sensi dell’art. 38 D.lgs. n. 163/2006 costituiscono un adempimento essenziale, atto a verificare l’assenza di quelle situazioni che vengono giudicate dalla diposizione, pregiudizievoli per l’aggiudicazione del lavoro o del servizio.