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Come ben chiarito dai Giudici Piemontesi, in ipotesi di gara con soli due partecipanti entrambi da escludere, "l’esito sostanziale sarebbe, pertanto, quello di annullare tutta la gara, in quanto entrambe le partecipanti (le uniche due partecipanti) non hanno avanzato offerte degne di trovare aggiudicazione. Una tale situazione, come è evidente, sarebbe comunque soddisfacente per il c.d. interesse strumentale di cui è portatrice la ricorrente principale Fastweb: non potendo quest’ultima aggiudicarsi la gara (perché anche la sua offerta, al pari di quella della rivale, non è risultata idonea) essa otterrebbe almeno la non aggiudicazione in capo a Telecom e la conseguente ripetizione delle operazioni di gara, così mantenendo una chance di aggiudicazione futura a seguito della rinnovazione della procedura.

Un esito del genere, tuttavia, non è attualmente ammesso nell’ordinamento giuridico italiano, quale risultante dal diritto vivente nell’elaborazione giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Con la decisione n. 4 del 7 aprile 2011 (in Foro it. 2011, III, 306 ss.; in www.giustizia-amministrativa.it) il massimo consesso giurisdizionale amministrativo italiano ha infatti chiarito, enunciando un apposito principio di diritto, che l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente sia dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, sia dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e sia dalle richieste dell’amministrazione resistente. Secondo l’Adunanza Plenaria, in particolare, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva: l’eventuale accertamento dell’illegittimità dell’ammissione alla gara ha portata pienamente retroattiva, sicché la definitiva esclusione del ricorrente principale dalla gara impedirebbe di assegnargli la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. L’eventuale “interesse pratico” alla rinnovazione della gara, allegato dal ricorrente principale, non dimostra da solo la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso: tale aspettativa non si distingue – secondo l’Adunanza Plenaria – da quella di qualsiasi altro operatore del settore che aspiri a partecipare ad una futura selezione. La conseguenza è che il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, deve sempre essere esaminato prioritariamente e con portata pregiudiziale, a prescindere dal numero dei concorrenti che hanno preso parte alla gara: quindi anche quando – come nel caso qui in esame – i concorrenti siano stati solo due, ossia il ricorrente principale ed il ricorrente incidentale.

Siffatto esito, nel comportare l’inammissibilità dell’impugnazione principale allorché risulti fondata l’impugnazione incidentale, anche allorché i concorrenti rimasti in gara siano unicamente due (coincidenti con il ricorrente principale e con quello incidentale, l’uno mirante all’esclusione dell’altro), non appare tuttavia al Collegio in linea con i principi di parità delle parti, di non discriminazione e – in definitiva – con il principio di libera concorrenza che sono sottesi alla Direttiva 21 dicembre 1989, n. 1989/665/CEE (Direttiva del Consiglio che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori), come recentemente modificata dalla Direttiva n. 2007/66/CE. Tale direttiva, come è noto, si preoccupa di garantire mezzi di ricorso efficaci e rapidi al fine di rendere effettiva l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria (art. 1, par. n. 1), prescrivendo a tutti gli Stati membri di dotarsi di “procedure adeguate che permettano l’annullamento delle decisioni illegittime”, così da evitare effetti distorsivi della concorrenza cagionati, all’interno di un singolo Stato, da un’eventuale maggiore difficoltà di accesso alla tutela giurisdizionale da parte delle imprese. Le procedure di ricorso, in particolare, devono poter mirare “ad annullare o a far annullare le decisioni illegittime” (art. 2, par. n. 1, lett. b), in un’ottica di effettività della tutela, dunque, che sembra inconciliabile con l’affermata incondizionata prevalenza dell’effetto pregiudiziale del ricorso incidentale su quello principale.

Nel caso in cui residui al ricorrente principale – nonostante l’accertata fondatezza del ricorso incidentale – l’ulteriore interesse alla rinnovazione della gara, reso evidente dalla fondatezza dei motivi mediante i quali si è contestata la legittimità della partecipazione alla procedura selettiva da parte dell’impresa aggiudicataria (anche nell’ipotesi in cui, come accade nella presente fattispecie, l’offerta dell’impresa aggiudicataria si sia rivelata non idonea rispetto ai fabbisogni della stazione appaltante), quell’interesse – a giudizio di questo Collegio – deve poter trovare ingresso nella disamina giurisdizionale, pena altrimenti l’attribuzione di una ingiustificata posizione di vantaggio (sia processuale sia sostanziale) all’impresa che è, sì, aggiudicataria ma che lo è diventata (così come dimostrato dalla fondatezza del ricorso principale) in modo non corretto o non legittimo. Diversamente ragionando, si addiverrebbe a conclusioni contrastanti con i principi di parità delle parti nel processo e di effettività della tutela giurisdizionale in materia di procedure ad evidenza pubblica perché si attribuirebbe al ricorrente incidentale, di fatto, una ingiustificata posizione di vantaggio rispetto alle prospettive di tutela giurisdizionale riconosciuta a tutti gli operatori economici che abbiano partecipato alla gara (cfr. TAR Lazio, sez. I-ter, sent. 10 gennaio 2012, n. 197, in www.giustizia-amministrativa.it)".

Da qui la remissione alla C.G.E.

T.A.R. Piemonte, Sez. II, ord. 9 febbraio 2012, n. 208

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Avv. Santi Delia

6. Ai fini della risoluzione del presente gravame, pertanto, il Collegio giudica rilevante ed opportuno sollevare la seguente questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 267 del Trattato CE:

“Se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla Direttiva n. 1989/665/CEE, quale da ultimo modificata con la Direttiva n. 2007/66/CE, ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario- ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta”.