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La delibera quadro.

La scelta della pubblica amministrazione tra il sistema dell’affidamento all’esterno ricorrendo all’offerta di mercato e l’opposto modello della produzione in house, prim’ancora dei rigidissimi paletti legislativi ora in vigore, è normalmente preceduta dalla comparazione degli obiettivi pubblici che l’ente intende perseguire. Trattasi, dunque, di un’analisi prognostica degli obiettivi sulla base dei tempi necessari a raggiungerli, delle risorse umane e finanziarie impiegabili e da impiegare per l’ottenimento degli stessi, in base ai principi del c.d. “best value”. Nel sistema inglese, il “Best Value Performance Plan” è un documento che tutti gli enti locali sono tenuti a pubblicare, al pari del bilancio di esercizio (consuntivo), e che, come dice la denominazione, rappresenta un’analisi delle performance realizzate e di quelle obiettivo, messe a confronto con quelle medie del comparto.

Uno schema simile sembra, già prima del nuovo intervento legislativo in commento, essere stato codificato dall’art. 2 D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, (“Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’art. 23 bis, comma 10, del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133”, in G.U. 12 ottobre 2010, n. 239), con il quale si è introdotta la c.d. delibera-quadro.

È uno strumento con cui l’ente locale dovrebbe riuscire a verificare “la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, limitando l’attribuzione di diritti di esclusiva, ove non diversamente previsto dalla legge, ai casi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale ed efficienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità, e liberalizzando in tutti gli altri casi le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità ed accessibilità del servizio”. Grazie a tale analisi, la scelta per l’in house doveva già divenire una ragionata e ponderata scelta politico-strategica dell’ente, affidata, come di regola, al consiglio comunale.

Il primo comma del "nuovo sistema", in maniera sostanzialmente corrispondente al citato articolo 2 del Regolamento di attuazione del defunto 23 bis, prevede che "gli enti locali, nel rispetto dei principi di concorrenza, di liberta’ di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, verificano la realizzabilita’ di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, liberalizzando tutte le attivita’ economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalita’ e accessibilita’ del servizio e limitando, negli altri casi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunita".
2. All’esito della verifica l’ente adotta una delibera quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equita’ all’interno della comunita’ locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.
3. Alla delibera di cui al comma precedente e’ data adeguata pubblicita’; essa e’ inviata all’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato ai fini della relazione al Parlamento di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287.
4. La verifica di cui al comma 1 e’ effettuata entro dodici mesi dall’entrata in vigore del presente decreto e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali; essa e’ comunque effettuata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi.
5. Gli enti locali, per assicurare agli utenti l’erogazione di servizi pubblici che abbiano ad oggetto la produzione di beni e attivita’ rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, definiscono preliminarmente, ove necessario, gli obblighi di servizio pubblico, prevedendo le eventuali compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto dei proventi derivanti dalle tariffe e nei limiti della disponibilita’ di bilancio destinata allo scopo.

Il ruolo dell'AGCM, quindi, è ora limitato alla conoscenza delle scelte dell'ente locale ed a riferire, nell'ambito delle sue competenze, al Parlamento. Sparisce, quindi, il suo ruolo consultivo in sede di redazione del parere di "opportunità e rispetto della legge - a suo tempo il 23 bis, appunto" - che aveva evidenziato in maniera macroscopica l'incapacità degli enti locali verso un uso corretto del sistema dell'affidamento diretto a società c.d. in house.

Grazie alla delibera quadro, quindi, entro 12 mesi, dovrebbe aversi un panorama chiaro e puntuale dell'attuale situazione concorrenziale in tema di servizi pubblici affidati dai singoli enti locali nonchè la prospettiva circa i futuri affidamenti in regime di concorrenza (e, chiaramente, quelli residuali in esclusiva).

Il conferimento dei diritti di esclusiva nella gestione dei servizi pubblici locali.

6. All’attribuzione di diritti di esclusiva ad un’impresa incaricata della gestione di servizi pubblici locali consegue l’applicazione di quanto disposto dall’articolo 9 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni (1).
7. I soggetti gestori di servizi pubblici locali, qualora intendano svolgere attivita’ in mercati diversi da quelli in cui sono titolari di diritti di esclusiva, sono soggetti alla disciplina prevista dall’articolo 8, commi 2-bis e 2-quater, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni (2).
8. Nel caso in cui l’ente locale, a seguito della verifica di cui al comma 1, intende procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva, il conferimento della gestione di servizi pubblici locali avviene in favore di imprenditori o di societa’ in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicita’, imparzialita’, trasparenza, adeguata pubblicita’, non discriminazione, parita’ di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita’. Le medesime procedure sono indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, ove esistente, dalla competente autorita’ di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti.
9. Le societa’ a capitale interamente pubblico possono partecipare alle procedure competitive ad evidenza pubblica, sempre che non vi siano specifici divieti previsti dalla legge.
10. Le imprese estere, non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, possono essere ammesse alle procedure competitive ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi pubblici locali a condizione che documentino la possibilita’ per le imprese italiane di partecipare alle gare indette negli Stati di provenienza per l’affidamento di omologhi servizi.
11. Al fine di promuovere e proteggere l’assetto concorrenziale dei mercati interessati, il bando di gara o la lettera di invito relative alle procedure di cui ai commi 8, 9, 10:

a) esclude che la disponibilita’ a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l’effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti;

b) assicura che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell’oggetto della gara garantisca la piu’ ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma;
c) indica, ferme restando le discipline di settore, la durata dell’affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell’affidamento non puo’ essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti;
d) puo’ prevedere l’esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l’aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di un’oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento;
e) prevede che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata dall’ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia;
f) indica i criteri e le modalita’ per l’individuazione dei beni di cui al commi 29, e per la determinazione dell’eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione ai sensi del comma 30;
g) prevede l’adozione di carte dei servizi al fine di garantire trasparenza informativa e qualita’ del servizio.

Il conferimento di commesse in esclusiva, quindi, da vita all'applicazione alle norme per la tutela della concorrenza e del mercato (L. n. 287/90) e le gare per la scelta del contraente (società in qualsiasi forma costituite (anche miste nonchèè interamente pubbliche, imprenditori e professionisti) devono rispettare i noti principi sopra diffusamente indicati.

L'affidamento a società miste

12. Fermo restando quanto previsto ai commi 8, 9, 10 e 11, nel caso di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualita’ di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento, e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che:
a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualita’ e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie;

b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l’intera durata del servizio stesso e che, ove cio’ non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento;
c) siano previsti criteri e modalita’ di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione.

Si ricorderà come assai annosa e dibattuta fu la questione circa la possibilità di affidare (e come) una commessa nei confronti delle società miste. Tra gli altri aspetti problematici vi è quello della scelta tra un'unica gara per la scelta del socio e l'affidamento della commessa o la necessità di celebrarne due.

Il C.G.A. (n. 589/06) aveva, in maniera assai originale, privilegiato la seconda opzione.

A tale posizione di netta chiusura circa la possibilità di affidare direttamente alla società mista all’uopo istituita la gestione dei servizi fa da contraltare l’altra tesi, secondo la quale tale affidamento è sempre possibile ove la scelta del contraente privato sia avvenuta mediante procedure selettive trasparenti. In tal caso ci si trova di fronte ad una “figura peculiare che potrà presentare non pochi problemi attuativi e che, per non essere censurata, dovrà ricevere una applicazione attenta”[1].

Secondo questa impostazione, “l’evoluzione giurisprudenziale consente di escludere, in via generale, la riconducibilità del modello organizzativo della ‘società mista’ a quello dell’in house providing”: la presenza del capitale privato, infatti, è per ciò solo sufficiente a non riuscire a scongiurare il rischio di inquinamento tra le due compagini.

Pur potendosi escludere l’accorpamento dei due modelli, dunque, non se ne deve dedurre “la esclusione automatica della compatibilità comunitaria della diversa figura della società mista a partecipazione pubblica maggioritaria in cui il socio privato sia scelto con una procedura di evidenza pubblica”[2], a patto che “la società mista sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche – tramite la definizione dello specifico servizio da svolgere in partnernariato con l’amministrazione e delle modalità di collaborazione con essa – allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partnernariato, prevedendo allo scadere una nuova gara”.

Ove sussistano tali requisiti[3], dunque, anche le società miste dirette affidatarie del servizio (il cui socio “operativo” dal ruolo preventivamente individuato e circoscritto sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica) potranno ritenersi compatibili con il diritto comunitario, a ciò non ostando la circostanza che la Corte di giustizia abbia ritenuto, in più di una circostanza, di bocciarne il modello. In tutti i casi portati al vaglio di tale consesso, infatti, il socio non  era mai stato inizialmente individuato a mezzo gara[4].

A ben vedere, inoltre, non è logico ritenere conforme ai modelli comunitari esclusivamente la dicotomia tra l’affidamento del 100% del servizio all’esterno e la (sola) rinuncia totale al mercato con la società pubblica in house e non consentire, invece – in settori specifici, individuati dalla legge per la peculiarità di una data materia e, quindi, l’inopportunità di una totale devoluzione ai privati, ma anche l’impossibilità tecnica di lasciar gestire il servizio interamente alla “parte pubblica” – un’apertura parziale a più flessibili “forme di collaborazione” pubblico-privato, laddove tale apertura si giustifichi razionalmente con l’esigenza di un controllo più stringente sull’operatore. Tanto più ove si abbia riguardo a tutti quei casi in cui l’amministrazione è controllante non nella veste di committente, ma in quella di socio e l’affidamento sia delimitato da tutte quelle garanzie di definitezza dell’oggetto e di durata dell’affidamento, che sole possono ricondurre il modello ad un affidamento all’esterno (sia pure per certi aspetti peculiare) e non in house[5].

L’Adunanza plenaria, pur non sconfessando il modello proposto in sede consultiva ed affermando che esso “rappresenta una delle possibili soluzioni delle problematiche connesse alla costituzione delle società miste e all’affidamento del servizio alle stesse”, ha statuito come “non sia elaborabile una soluzione univoca o un modello definitivo”, giacchè si correrebbe “il rischio di dar luogo a interpretazioni “praeter legem”, che potrebbero non trovare l’avallo della Corte di giustizia”.

L’incertezza, dunque, sembra “ancora regnare sovrana”[6], pur essendo evidente che il modello coniato in sede consultiva rimane il punto di riferimento più solido su cui la successiva giurisprudenza ha continuato a lavorare[7].

Tra i contributi offerti al dibattito, decisivo si è rivelato l’intervento del T.A.R. Catania[8], che, sposando le indicazioni provenienti dal Consiglio di Stato in sede consultiva, ha chiesto alla Corte di giustizia “se è conforme al diritto comunitario, un modello di società mista pubblico-privata costituita appositamente per l'espletamento di un determinato servizio pubblico di rilevanza industriale e con oggetto sociale esclusivo, che sia direttamente affidataria del servizio in questione, nella quale il socio privato con natura "industriale" ed "operativa", sia selezionato mediante una procedura di evidenza pubblica, previa verifica sia dei requisiti finanziari e tecnici che di quelli propriamente operativi e gestionali riferiti al servizio da svolgere e alle prestazioni specifiche da fornire”. È proprio grazie all’imput dei giudici catanesi, dunque, che si è potuto comprendere rispettasse le indicazioni provenienti da Bruxelles.

La Corte[9], dopo aver convenuto con la nostra giurisprudenza circa la difficile compatibilità della doppia gara con l’economia delle procedure, ha affermato che, ove “la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario”, non è necessario procedere con una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionario. Il modello delineato dal Consiglio di Stato in sede consultiva, dunque, è compatibile con i principi comunitari ove trattasi di “procedure competitive che abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio”.

Lusinghiera, inoltre, è stata l’analisi della soluzione nostrana da parte dell’Avvocato generale secondo cui, nella vicenda sottoposta al vaglio della Corte, “la concorrenza è ben presente e fa sfoggio di una virtualità inedita in un procedimento che non nasconde una certa dose di austerità, in quanto, con un solo atto, si costituisce la società, le si assegna un incarico e si adottano i criteri per associare il partner industriale privato. È possibile chiedere di più?”[10].

Anche in ragione di ciò, dunque, i successivi arresti sembrano ora confermare i superiori assunti, ribadendo che “l'affidamento di un servizio pubblico ad una società mista appositamente costituita con un socio privato operativo, scelto mediante procedura ad evidenza pubblica, è da equiparare all'affidamento mediante gara”[11].

Deve ritenersi che, per le stesse ragioni, seppur limitatamente agli affidamenti di servizi pubblici locali, sia persino il legislatore ad aver sposato tale modello: il riferimento è, ovviamente, al Regolamento di attuazione (formalmente non colpito dalla scure dell’esito del referendum abrogativo) previsto dall’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008, che, all’art. 4, adotta tale schema[12].

Come si è già visto dal testo dell'art. 4 del Decreto anticrisi, anche la sostituzione del 23 bis, acquisisce tale modello.

Viene confermata la struttura dell'affidamento a "socio operativo", per conferire "al tempo stesso, la qualita’ di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento", disponendo, tra l'altro,  che "i criteri di valutazione delle offerte basati su qualita’ e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie", "l socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l’intera durata del servizio stesso e che, ove cio’ non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento"; "siano previsti criteri e modalita’ di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione".

Norme italiane e comunitarie sono, quindi, sulla stessa linea ma con quella nazionale caratterizzata da un elemento non trascurabile: la partecipazione del socio “industriale” al capitale sociale non può essere inferiore al 40%.  Secondo la Corte Costituzionale[13], tale parametro “si risolve in una restrizione dei casi eccezionali di affidamento diretto del servizio e, quindi, la sua previsione perviene al risultato di far espandere i casi in cui deve essere applicata la regola generale comunitaria di affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica. Ne consegue, anche in questo caso, la piena compatibilità della normativa interna con quella comunitaria” essendo invero maggiormente garantito il principio di libera concorrenza.

Il tema delle società miste e dell’in house providing è recentemente tornato ad intrecciarsi. L’occasione è stata fornita dalla dibattuta questione circa la possibilità per le prime compagini di svolgere attività c.d. extra moenia. Secondo i Giudici di Palazzo Spada, è fondamentale tenere a mente "le ben differenti caratteristiche giuridiche delle società c.d. ‘strumentali’ e delle società c.d. ‘miste’”[14], giacchè “la testuale finalità della speciale disciplina limitativa di cui all’art.13, commi 1 e 2 del citato D.L. n. 223 del 2006, ossia evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori (…) trova una ben ragionevole giustificazione per le società c.d. strumentali, non altrettanto ragionevole nè fondata (sopratutto in base alla ‘ratio’ della predetta norma) appare l’applicazione della stessa anche per quelle società c.d. ‘miste’(partecipate da soggetti pubblici e privati) che, pur non avendo un oggetto sociale esclusivo circoscritto come tale alla sola operatività con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti (e quindi svolgendo sia servizi pubblici locali, sia altri servizi e forniture di beni a favore degli enti pubblici e privati partecipanti nonché a favore di altri enti o loro società o aziende pubbliche e private), operano comunque nel pieno rispetto delle regole di concorrenza imposte dal mercato ed altresì nel pieno rispetto delle regole previste per le procedure di affidamento dei contratti pubblici”.

13. In deroga a quanto previsto dai commi 8, 9, 10, 11 e 12 se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento e’ pari o inferiore alla somma complessiva di 900.000 euro annui, l’affidamento puo’ avvenire a favore di societa’ a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento europeo per la gestione cosiddetta “in house”.
14. Le societa’ cosiddette “in house” affidatarie dirette della gestione di servizi pubblici locali sono assoggettate al patto di stabilita’ interno secondo le modalita’ definite, con il concerto del Ministro per le riforme per il federalismo, in sede di attuazione dell’articolo 18, comma 2-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni. Gli enti locali vigilano sull’osservanza, da parte dei soggetti indicati al periodo precedente al cui capitale partecipano, dei vincoli derivanti dal patto di stabilita’ interno.
15. Le societa’ cosiddette “in house” e le societa’ a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali, applicano, per l’acquisto di beni e servizi, le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni.

16. L’articolo 32, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, limitatamente alla gestione del servizio per il quale le societa’ di cui al comma 1, lettera c), del medesimo articolo sono state specificamente costituite, si applica se la scelta del socio privato è avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualita’ di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Restano ferme le altre condizioni stabilite dall’articolo 32, comma 3, numeri 2) e 3), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni.

I requisiti per l'individuazione delle società in house (lentro i 900 mila euro) non sono chiariti esplicitamente facendosi riferimento all'ordinamento europeo. Si tratta di un rinvio dinamico alla giurisprudenza della C.G.E. che, da Teckal in poi, ha creato, coniato e forgiato il modello.

Per un excursus dell'evoluzione della giurisprudenza, per brevità, si rimanda a quanto già scritto sul punto.

Gli obblighi in capo alle gestioni in house al fine di garantire il rispetto del pareggio di bilancio e le incompatibilità

17. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 18, comma 2-bis, primo e secondo periodo, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni, le societa’ a partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalita’ per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Fino all’adozione dei predetti provvedimenti, e’ fatto divieto di procedere al reclutamento di personale ovvero di conferire incarichi. Il presente comma non si applica alle società quotate in mercati regolamentati.
18. In caso di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali a società cosiddette “in house” e in tutti i casi in cui il capitale sociale del soggetto gestore e’ partecipato dall’ente locale affidante, la verifica del rispetto del contratto di servizio nonche’ ogni eventuale aggiornamento e modifica dello stesso sono sottoposti, secondo modalità definite dallo statuto dell’ente locale, alla vigilanza dell’organo di revisione di cui agli articoli 234 e seguenti del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni. Restano ferme le disposizioni contenute nelle discipline di settore vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto.
19. Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell’ente locale, nonche’ degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo e di controllo di servizi pubblici locali, non possono svolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati da parte dei medesimi soggetti. Il divieto si applica anche nel caso in cui le dette funzioni sono state svolte nei tre anni precedenti il conferimento dell’incarico inerente la gestione dei servizi pubblici locali. Alle societa’ quotate nei mercati regolamentati si applica la disciplina definita dagli organismi di controllo competenti.
20. Il divieto di cui al comma 19 opera anche nei confronti del coniuge, dei parenti e degli affini entro il quarto grado dei soggetti indicati allo stesso comma, nonche’ nei confronti di coloro che prestano, o hanno prestato nel triennio precedente, a qualsiasi titolo attivita’ di consulenza o collaborazione in favore degli enti locali o dei soggetti che hanno affidato la gestione del servizio pubblico locale.

21. Non possono essere nominati amministratori di societa’ partecipate da enti locali coloro che nei tre anni precedenti alla nomina hanno ricoperto la carica di amministratore, di cui all’articolo 77 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, negli enti locali che detengono quote di partecipazione al capitale della stessa societa’.
22. I componenti della commissione di gara per l’affidamento della gestione di servizi pubblici locali non devono aver svolto ne’ svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta.
23. Coloro che hanno rivestito, nel biennio precedente, la carica di amministratore locale, di cui al comma 21, non possono essere nominati componenti della commissione di gara relativamente a servizi pubblici locali da affidare da parte del medesimo ente locale.
24. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualita’ di componenti di commissioni di gara, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.
25. Si applicano ai componenti delle commissioni di gara le cause di astensione previste dall’articolo 51 del codice di procedura civile.

26. Nell’ipotesi in cui alla gara concorre una societa’ partecipata dall’ente locale che la indice, i componenti della commissione di gara non possono essere ne’ dipendenti ne’ amministratori dell’ente locale stesso.
27. Le incompatibilita’ e i divieti di cui ai commi dal 19 al 26 si applicano alle nomine e agli incarichi da conferire successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.

La proprietà delle reti, le privatizzazioni e i termini di dismissione

28. Ferma restando la proprieta’ pubblica delle reti, la loro gestione puo’ essere affidata a soggetti privati.
29. Alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in caso di sua cessazione anticipata, il precedente gestore cede al gestore subentrante i beni strumentali e le loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio, come individuati, ai sensi del comma 11, lettera f), dall’ente affidante, a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami.
30. Se, al momento della cessazione della gestione, i beni di cui al comma 1 non sono stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrisponde al precedente gestore un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi. Restano ferme le disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’ restano salvi eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell’entrata in vigore del presente decreto.
31. L’importo di cui al comma 30 e’ indicato nel bando o nella lettera di invito relativi alla gara indetta per il successivo affidamento del servizio pubblico locale a seguito della scadenza o della cessazione anticipata della gestione.
32. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 14, comma 32, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, come modificato dall’articolo 1, comma 117, della legge 13 dicembre 2010, n. 220, e successive modificazioni, il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito dal presente decreto e’ il seguente:
a) gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di cui al comma 13, nonche’ gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) cessano, improrogabilmente e senza necessita’ di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 marzo 2012;
b) le gestioni affidate direttamente a societa’ a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualita’ di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessita’ di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 30 giugno 2012;
c) le gestioni affidate direttamente a societa’ a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualita’ di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;
d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a societa’ a partecipazione pubblica gia’ quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessita’ di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015.
33. Le societa’, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtu’ di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 12, nonche’ i soggetti cui e’ affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attivita’ di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne’ svolgere servizi o attivita’ per altri enti pubblici o privati, ne’ direttamente, ne’ tramite loro controllanti o altre societa’ che siano da essi controllate o partecipate, ne’ partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle societa’ quotate in mercati regolamentati e alle societa’ da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, nonche’ al socio selezionato ai sensi del comma 12. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti.
34. Sono esclusi dall’applicazione del presente articolo il servizio idrico integrato, ad eccezione di quanto previsto dai commi 19 a 27, il servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, il servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239, il servizio di trasporto ferroviario regionale, di cui al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, nonche’ la gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475.
35. Restano salve le procedure di affidamento gia’ avviate all’entrata in vigore del presente decreto.

------------Fonti di norme citate-----------

(1) 9. Autoproduzione.

1. La riserva per legge allo Stato ovvero a un ente pubblico del monopolio su un mercato, nonché la riserva per legge ad un'impresa incaricata della gestione di attività di prestazione al pubblico di beni o di servizi contro corrispettivo, non comporta per i terzi il divieto di produzione di tali beni o servizi per uso proprio, della società controllante e delle società controllate.

2. L'autoproduzione non è consentita nei casi in cui in base alle disposizioni che prevedono la riserva risulti che la stessa è stabilita per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e difesa nazionale, nonché, salvo concessione, per quanto concerne il settore delle telecomunicazioni.

(2)

8. Imprese pubbliche e in monopolio legale.

1. Le disposizioni contenute nei precedenti articoli si applicano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale.

2. Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all'adempimento degli specifici compiti loro affidati.

2-bis. Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate.

2-ter. La costituzione di società e l'acquisizione di posizioni di controllo in società operanti nei mercati diversi di cui al comma 2-bis sono soggette a preventiva comunicazione all'Autorità.

2-quater. Al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica, qualora le imprese di cui al comma 2 rendano disponibili a società da esse partecipate o controllate nei mercati diversi di cui al comma 2-bis beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte ai sensi del medesimo comma 2, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti.

2-quinquies. Nei casi di cui ai commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, l'Autorità esercita i poteri di cui all'articolo 14. Nei casi di accertata infrazione agli articoli 2 e 3, le imprese sono soggette alle disposizioni e alle sanzioni di cui all'articolo 15.

2-sexies. In caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui al comma 2-ter, l'Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria fino a lire 100 milioni

[14] Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 77, in www.giustizia-amministrativa.it ove si precisa che tali differenze sono state in precedenza evidenziate anche dall’Adunanza “Plenaria del Consiglio di Stato (con la decisione n.1 del 3 marzo 2008, resa nella controversa materia dell’affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società mista), tenendo ben distinto il modello organizzativo della società mista da quello dell’in house providing” e che, proprio in ragione di tali peculiarità "le società miste che svolgono servizi pubblici locali non devono necessariamente avere un oggetto sociale esclusivo e limitato soltanto allo svolgimento di detti servizi. Ciò perché tali società,in quanto soggetti giuridici di diritto privato, devono comunque operare sul mercato nel pieno rispetto delle regole della concorrenza e possono conseguire l’aggiudicazione di detti servizi pubblici locali solo nel rispetto delle ulteriori regole previste per i contratti pubblici".

D.P.C.M., 13 agosto 2011, n. 136

Avv. Santi Delia

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