Consiglio di Stato: alla Corte costituzionale la Legge sul numero chiuso

repubblica.jpgLa scelta degli ammessi risulta dominata in buona misura dal caso”, a dirlo è il Consiglio di Stato, sezione VI, con l’ordinanza depositata il 18 giugno 2012. La Repubblica, in anteprima nazionale, ha titolato, in prima pagina, “il numero chiuso è una lotteria”. Questo lo scenario nel quale i Giudici di Palazzo Spada invocano l’intervento della Corte Costituzionale sul sistema delle graduatorie pubblicate dai singoli Atenei e non dall’unica a livello nazionale.

Qualche tempo fa, evidenziando le novità delle norme volute dal Ministro Gelmini, scrivevamo sul Foro Amministrativo che “i numeri del corrente anno accademico (era il 2010/2011), dimostrano effettivamente come esistano casi di obiettiva e poco contestabile discriminazione tra i vari candidati a seconda della sede prescelta. A Milano Statale, senza scorrimenti applicati e, dunque, in sede di prima stesura della graduatoria, l’ultimo punteggio utile ai fini dell’ammissione era di 48,75. All’Università del Molise, al 75° e ultimo degli ammessi, bastarono 38,25, punti gli stessi del candidato collocato alla posizione 1050 del citato Ateneo di Milano Statale ove i posti a concorso erano 340”.

Se è pur vero, scrivevamo, che secondo parte della giurisprudenza vi possano essere degli ampi margini di discrezionalità (oggi superata dalla decisione del Consiglio di Stato in commento) nella scelta tra graduatoria unica o meno, seguendo i principi di cui alla L.n. 240/2010, tale discrezionalità è certamente da rivedere.

Se, come appare, il fulcro dell’intero progetto di revisione e della stessa delega contenuta nella Legge n. 240/2010 è la valorizzazione del merito, ben pochi margini di dubbio sembrano residuare per non preferire il modello della graduatoria unica nazionale con il quale, appunto, è il “valore assoluto del merito” ad essere premiato. Sembrano potersi superare, inoltre, i dubbi legati alla concreta applicabilità di tale modello con riguardo ai differenti livelli reddituali degli aspiranti che, almeno in astratto, dovrebbero trovare una qualche perequazione grazie al “fondo per il merito”. È proprio attraverso tale nuovo sistema di aiuti che si mira “a promuovere l’eccellenza e il merito fra gli studenti dei corsi di laurea e laurea magistrale individuati, per gli iscritti al primo anno per la prima volta, mediante prove nazionali standard e, per gli iscritti agli anni successivi, mediante criteri nazionali standard di valutazione”.

La legge 30 dicembre 2010, n. 240, infatti, si propone, tra l’altro, di riformare anche la materia dell’accesso al sapere attraverso la delega conferita al Governo per “la realizzazione di opportunità uniformi, su tutto il territorio nazionale, di accesso e scelta dei percorsi formativi” sulla base dei principi cardine (art. 1, comma 3) della stessa Legge n. 240 del 2010 e, tra questi, sul “merito”, concetto ricorrente per ben dieci volte all’interno dei 29 articoli.

Sono passati 14 anni dal 1998, quando si chiese l’intervento della Consulta sul numero chiuso ed oggi il tema è ancora più scottante poiché la L. 264/1999 rischia di essere ritenuta incostituzionale.

Ecco perchè

I ricorrenti avevano osservato che il sistema delle graduatorie plurime in luogo di quella unica comporta che in alcuni Atenei vengono esclusi candidati che hanno riportato un punteggio maggiore rispetto a quello di candidati ammessi in altri Atenei.

“Esemplificando, mentre a Bologna sono stati necessari 47 punti per il collocamento utile in graduatoria, a Sassari ne sarebbero stati sufficienti 37, a Napoli 40,75; vengono menzionati altri 4 Atenei (Brescia, Firenze, Roma Tor Vergata, Siena) in cui sono stati collocati in posizione utile candidati con meno di 47 punti.

Assume l’appellante che se anche il sistema della graduatoria unica può creare problemi organizzativi, sarebbe un criterio più ragionevole ed equo, e lo stesso legislatore ha scelto tale sistema per i concorsi pubblici quale quello in magistratura, e in passato per le prove di ammissione per l’accesso alla facoltà di odontoiatria.

Il modesto beneficio di scegliere la sede non sarebbe comparabile con quello ben maggiore di rientrare in graduatoria, ancorché in una sede meno gradita.

Sarebbero perciò violati gli artt. 3 e 34 Cost..

In relazione a tale mezzo è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale nei termini che si vanno ad esporre.

La legge 2 agosto 1999, n. 264 detta disposizioni per l’accesso ai corsi universitari, indicando per quali la programmazione è stabilita a livello statale (art. 1) e per quali a livello universitario (art. 2).

Si prevede inoltre che le prove di ammissione si svolgono, in entrambi i casi, presso i singoli Atenei; peraltro per alcuni corsi a programmazione statale [quelli di cui all’art. 1, lett. a) e b)] tra cui quello di medicina e chirurgia, rilevante nel caso di specie, spetta al Ministero stabilire i contenuti delle prove di ammissione, dunque con una prova unica nazionale che si svolge contemporaneamente presso i singoli Atenei.

In sintesi, ferma la unicità delle prova, essa si svolge presso i singoli Atenei, e il collocamento in posizione utile avviene in singole graduatorie anziché in una graduatoria unica. Con la conseguenza che il collocamento in posizione utile dipende sia dal numero di posti disponibili presso ciascun Ateneo, sia dal numero di concorrenti presso ciascun Ateneo, e dunque può accadere che, se presso un Ateneo è maggiore il numero dei posti, o minore il numero dei concorrenti, è sufficiente, per il collocamento in graduatoria, un punteggio inferiore rispetto a quello necessario in altro Ateneo.

Parte appellante sostiene che tale sistema sarebbe irrazionale, per disparità di trattamento, perché gli appellanti avrebbero conseguito un punteggio maggiore di quello sufficiente, in Atenei diversi da Bologna, per essere collocati in posizione utile.

Sicché, il sistema normativo avrebbe dovuto prevedere una graduatoria unica nazionale.

La censura proposta appare diretta, piuttosto che contro provvedimenti amministrativi, contro la stessa legge, art. 4 citato, di cui i provvedimenti impugnati sono mera attuazione.

La censura si traduce dunque in una critica alla legge, e può in astratto trovare ingresso solo se si ravvisino vizi di incostituzionalità della disposizione.

La scelta tra graduatoria unica e graduatorie di Ateneo per l’ammissione ai corsi di laurea a numero chiuso è una scelta discrezionale riservata all’Amministrazione e, prima ancora, al legislatore, e non è sindacabile se non si ravvisano vizi di palese illogicità, irrazionalità, travisamento, disparità di trattamento, difetto di proporzionalità.

Tali vizi ad avviso del Collegio sussistono.

La prospettata questione di legittimità costituzionale è rilevante ai fini del giudizio in corso, perché se accolta comporterebbe l’accoglimento dell’appello quanto meno per la concessione del risarcimento del danno per equivalente (atteso che il decorso del tempo ha fatto verosimilmente venir meno l’interesse all’annullamento degli atti impugnati, anche se questo non è stato specificamente dedotto (v. art. 34, comma 3, cod. proc. amm.).

In definitiva, l’accoglimento della censura di costituzionalità è essenziale per affermare l’illegittimità derivata dei provvedimenti amministrativi applicativi della legge e conseguentemente per accordare il risarcimento del danno per equivalente chiesto dalle parti.

La prospettata questione è non manifestamente infondata, atteso che il sistema delle graduatorie di Ateneo in luogo di una graduatoria unica nazionale appare lesiva anzitutto degli artt. 3, 34 e 97 Cost..

Infatti, a fronte di una prova unica nazionale, con 80 quesiti, l’ammissione al corso di laurea non dipende in definitiva dal merito del candidato, ma da fattori casuali e affatto aleatori legati al numero di posti disponibili presso ciascun Ateneo e dal numero di concorrenti presso ciascun Ateneo, ossia fattori non ponderabili ex ante.

Infatti, ove in ipotesi il concorrente scegliesse un dato Ateneo perché ci sono più posti disponibili e dunque maggiori speranze di vittoria, la stessa scelta potrebbero farla un numero indeterminato di candidati, e per converso in una sede con pochi posti potrebbero esservi pochissime domande.

Va poi evidenziato che, svolgendosi la prova unica nazionale nello stesso giorno presso tutti gli Atenei, a ciascun candidato è data una unica possibilità di concorrere, in una sola università, per una sola graduatoria (one shot), con l’effetto pratico che coloro che conseguono in un dato Ateneo un punteggio più elevato di quello conseguito da altri in un altro Ateneo, rischiano di essere scartati, e dunque posposti, solo in virtù del dato casuale del numero di posti e di concorrenti in ciascun Ateneo.

Questo è del tutto contrario alla logica del concorso unico nazionale.

In tal modo non solo si lede l’eguaglianza tra i candidati, e il loro diritto fondamentale allo studio (diritto sancito anche dall’art. 2 del protocollo addizionale alla CEDU, Carta europea dei diritti dell’uomo protocollo firmato a Parigi il 20 marzo 1952 (a tenore del quale “il diritto all’istruzione non può essere rifiutato a nessuno”, nonché, limitatamente alle materie di competenza dell’Unione europea, dall’art. 14 della Carta di Nizza, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), atteso che i candidati non vengono ammessi in base al merito, ma in base a fattori casuali e aleatori, ma si lede anche il principio di buon andamento dell’Amministrazione, atteso che la procedura concorsuale non sortisce l’esito della selezione dei migliori.

Si determina, in definitiva, una ingiusta penalizzazione della aspettativa dei candidati di essere giudicati con un criterio meritocratico, senza consentire alle Università la selezione dei migliori; la scelta degli ammessi risulta dominata in buona misura dal caso.

Sicché è violato anche il principio di ragionevolezza e logicità delle scelte legislative (art. 3 Cost.).

Né possono opporsi, alla soluzione della graduatoria unica, ragioni organizzative o di autonomia universitaria, ostandovi il principio di ragionevole proporzionalità tra mezzi impiegati e obiettivo perseguito; esigenze organizzative non possono infatti ragionevolmente penalizzare il diritto allo studio sulla base di un criterio meritocratico.

Neppure le ragioni organizzative sono effettive, atteso che sarebbe ben possibile che il concorso si svolgesse presso i singoli Atenei, e che i candidati esprimessero opzione in ordine decrescente per le varie sedi universitarie, e che poi le prove confluissero in un sistema di correzione unica e graduatoria unica nazionale, in cui tener conto del punteggio conseguito da ciascun concorrente e delle sedi da esso prescelte. Non si lederebbe in tal modo né il diritto allo studio, né il diritto alla vittoria dei più meritevoli, né il diritto dello studente a scegliere la sede universitaria (diritto di scelta che, come ben evidenziato nell’atto di appello, è recessivo rispetto all’interesse a entrare comunque all’università, ancorché in una sede meno appetita, a fronte dell’alternativa di non entrare affatto nella sede prescelta). Non si lede nemmeno l’autonomia universitaria, atteso che, in un sistema in cui le prove sono predisposte dal Ministero e dunque sono identiche per tutte le Università, e sono prestabiliti i posti disponibili in ciascun Ateneo, per i singoli Atenei è del tutto indifferente l’opzione tra graduatoria unica e graduatorie plurime, e, anzi, è più vantaggioso il sistema della graduatoria unica, che consente la selezione e l’accesso dei più meritevoli.

Non si tratta, poi, qui, di sindacare una tra le tante possibili opzioni lasciate alla discrezionalità del legislatore, perché una volta che il legislatore abbia optato, a monte, per il sistema meritocratico dei tests unici nazionali da svolgersi nello stesso giorno in tutti gli Atenei italiani, non può che residuare l’unica opzione della graduatoria unica nazionale, e non quella delle graduatorie plurime a cui si accede con diversi punteggi minimi.

Una volta che il legislatore abbia, nella sua insindacabile discrezionalità, optato per il criterio meritocratico, esso deve essere portato alle estreme conseguenze e non può essere contraddetto da un metodo applicativo non meritocratico in cui i punteggi minimi di accesso varino da Università a Università a fronte di un concorso unico.

Il Collegio sottopone alla Corte costituzionale anche la questione della violazione dell’art. 2, par. 1, del protocollo addizionale alla CEDU, e per l’effetto dell’art. 117, comma 1, Cost. (violazione da parte dello Stato italiano degli obblighi internazionali).

Dispone la citata previsione della CEDU che “No person shall be denied the right to education” (il diritto all’istruzione non può essere rifiutato a nessuno).

Secondo l’interpretazione data dalla CorteEDU a tale disposizione, la stessa si applica anche all’istruzione universitaria, e la previsione implica che il diritto all’istruzione, anche universitaria, sia pratico ed effettivo non meramente teorico ed illusorio; ad avviso della Corte, sebbene la previsione non imponga agli Stati di istituire le Università, una volta che gli Stati le abbiano istituite, essi devono garantire che l’accesso ad esse sia effettivo.

Secondo la Corte il diritto all’istruzione non è assoluto, ma può essere soggetto a limitazioni, e gli Stati godono di un certo margine di discrezionalità in questo ambito; tuttavia le restrizioni imposte al diritto all’istruzione non possono limitarlo al punto di snaturarne l’essenza e privarlo della sua effettività.

Le restrizioni devono perseguire uno “scopo legittimo”; non esiste un catalogo chiuso e predefinito di “scopi legittimi”, tuttavia le limitazioni, ad avviso della Corte, sono compatibili con l’art. 2, par. 1 citato solo se c’è una ragionevole relazione di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito. Ad esempio sono state ritenute giustificate restrizioni all’accesso universitario per ragioni penali o disciplinari, o per il mancato rispetto di regole interne dell’Università (CorteEDU, 10 novembre 2005, Sahin v. Turkey, che richiama anche la precedente giurisprudenza della medesima Corte), o giustificate regole interne scolastiche ritenute non limitative del diritto all’istruzione (CorteEDU 18 marzo 2011 Lautsi c. Gov. Italia).

Sembra al Collegio rimettente che alla luce di tale interpretazione del diritto all’accesso all’istruzione universitaria, dato dalla Corte EDU, la restrizione imposta dal legislatore italiano, in base alla quale in luogo di una graduatoria unica, si formano graduatorie plurime, che vanificano il criterio meritocratico prescelto dallo stesso legislatore, sia una restrizione non proporzionata rispetto allo scopo perseguito (numero chiuso) e che vanifica nella sua essenza e nella sua effettività il diritto fondamentale allo studio universitario.

Si riportano, per comodità della Corte costituzionale, i paragrafi rilevanti della citata decisione della Corte EDU (v. in particolare parr. da 134 a 142 e da 152 a 162):“

Cons. Stato, Sez. VI, ord. 18 giugno 2012, n. 3541

Consiglio di Stato: alla Corte costituzionale la Legge sul numero chiusoultima modifica: 2012-06-29T17:57:07+00:00da avvsantidelia
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