In house e servizi pubblici locali: con il Decreto “Cresci Italia” si chiude la fase post referendaria?

images?q=tbn:ANd9GcThilvu0eFWukXlp8gPgGt9OZUJVwaEZmO0xjQckch0q7greyfsswCommentando lo scenario messo in campo dall’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e gli esiti dei primi pareri dell’AGCM, avevamo parlato dell’in house come di un modello pronto ad andare in soffitta (1). Dopo poco meno di due anni di attività in sede consultiva dell’Autorità, poi, avevamo evidenziato (2) che “il riscontro sul campo della norma, […], sembra circoscrivere la possibilità di affidamento diretto a casi del tutto eccezionali, data la difficoltà di individuare ipotesi di impossibilità di ricorso al mercato in presenza di servizi locali”. Erano, infatti, “appena dodici i casi positivamente evasi dall’Autorità in ragione, per lo più, di situazioni nelle quali ‘il valore del servizio stesso e della sua dimensione in termini di popolazione interessata’, non appaiono in grado‘di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato’”.

Auspicavamo, quindi, de jure condendo, che ci si accorgesse che un sistema così delineato, sin troppo concorrenziale, rende, di fatto, inutile il modello (2).

Proprio de jure condendo, allora, ci si poteva aspettare che venisse seguita o abbandonata questa o quella opinione dottrinale, questo o quel filone giurisprudenziale; non certo che si pensasse all’eliminazione fisica di un tanto faticato sistema che, sul 23 bis, aveva conferito compiti ad un Autorità indipendente e forgiato, persino, un Regolamento di attuazione.

Ma in Italia, frattanto, il vento è cambiato e spira tanto forte da spazzare via tutto quanto incontra. Non solo il 23 bis, allora, ma anche il D.P.R. n. 168/2010 “Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133” che, solo da qualche mese, aveva visto la luce dopo due lunghi anni di gestazione.

Gli subentrerà, come già in precedenza commentato, in tutta fretta, l’art. 4 del D.L. n. 138/2011 già oggetto di modifiche, non solo in sede di conversione  ma anche qualche mese dopo  e, allo stato infine, con il D.L. del 24 gennaio 2012.
La norma, pur rubricata “Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea”, ripropone, invero, molte delle disposizioni presenti nell’abrogato art. 23 bis e nel regolamento ponendo quindi seri dubbi in termini di divieto “di formale e sostanziale ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare” .
Seppur senza eclatanti differenze rispetto a quanto previsto dal Regolamento di attuazione dell’art. 23 bis , è disposto che tutte le scelte dell’ente locale vengano precedute dalla c.d. delibera-quadro. È uno strumento con cui l’amministrazione dovrebbe riuscire a verificare “la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitando, negli altri casi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità” . Grazie a tale analisi, in verità, sin dal Regolamento di attuazione, la scelta per l’in house doveva già divenire una ragionata e ponderata scelta politico-strategica dell’ente, affidata, come di regola, al consiglio comunale.
Con la L. n. 183/11, il ruolo della delibera-quadro viene ancor di più a rappresentare il nucleo dell’intero assetto nonché elemento condizionante la stessa possibilità di attribuire diritti di esclusiva. Con il medesimo correttivo, inoltre, in conformità alla “vecchia” previsione di cui al 23 bis, si consente all’Ammininistrazione di procedere all’affidamento simultaneo, mediante procedura ad evidenza pubblica, di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui sia dimostrabile che una scelta del genere possa conseguire risultati economicamente vantaggiosi.
Solo “all’esito della verifica”, l’ente adotterà la “delibera quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio”.
Tale delibera, cui è data “adeguata pubblicità”, sino al c.d. “Decreto Cresci Italia” era inviata all’Autorità garante della concorrenza e del mercato “anche”  ai fini della relazione al Parlamento di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287.
Prima del correttivo di novembre, il ruolo dell’A.G.C.M., era limitato alla conoscenza delle scelte dell’ente locale ed a riferire, nell’ambito delle sue competenze, al Parlamento. Poi si assiste ad una vera e propria esclation di poteri in capo all’Autorithy.
Dapprima, con le modifiche di cui alla L.n. 183/11, l’Autorità riprende la possibilità di esercitare tutte le ulteriori funzioni che ad essa sono attribuite dalla Legge tra cui, da ultimo, la possibilità di agire in giudizio ad agire in giudizio contro atti amministrativi generali, regolamenti e provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
Poi, con il D.P.C.M. 20 gennaio 2012 , il suo parere diviene obbligatorio al fine di verificare se “sulla base dell’istruttoria svolta dall’ente di governo locale (…)” vi siano effettivamente “ragioni idonee e sufficienti all’attribuzione di diritti di esclusiva” e sia “corrett[a l]a scelta eventuale di procedere all’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali”.
Sparisce, quindi, il suo incarico consultivo in sede di redazione del parere di proporzionalità rispetto al fine ed alla osservanza della legge – a suo tempo il 23 bis, – che aveva evidenziato in maniera macroscopica l’incapacità degli enti locali verso un uso corretto del sistema dell’affidamento diretto a società c.d. in house, ma viene rafforzato il controllo sulla strategia complessiva dell’ente locale e, quindi, non limitando l’intervento alla singola scelta ma all’intero assetto figlio della delibera-quadro.
Grazie alla delibera-quadro, quindi, entro 12 mesi, dovrebbe aversi un panorama chiaro e puntuale dell’attuale situazione concorrenziale in tema di servizi pubblici affidati dai singoli enti locali nonchè la prospettiva circa i futuri affidamenti in regime di concorrenza (e, chiaramente, quelli residuali in esclusiva).
Anche nel regime post 23 bis, la regola rimane la gara volta all’attribuzione di diritti di esclusiva “in favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità”.
Solo “in deroga” a tali previsioni, e “se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento e’ pari o inferiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui”, l’affidamento potrà “avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento europeo per la gestione cosiddetta “in house” .
Tale soglia, come espressamente previsto dal correttivo di cui alla L.n. 183/11, recependo le indicazioni dell’A.G.C.M., non potrà essere elusa a mezzo frazionamento dei servizi oggetto di affidamento.
Le società “in house” saranno “assoggettate al patto di stabilità interno”, gli enti locali dovranno vigilare sulle stesse circa “i vincoli derivanti dal patto di stabilità interno” e applicheranno, “per l’acquisto di beni e servizi”, le disposizioni di cui al codice dei contratti.
Un’ulteriore novità è introdotta dal D.L. 24 gennaio 2012 nell’ambito del regime transitorio degli affidamenti “non conformi a quanto stabilito dal presente decreto” ed in deroga alle medesime previsioni in vigore. Le società in house, grazie a tale previsione, avranno la possibilità di evitare la capitolazione (alla data del 31 marzo o 31 dicembre 2012) integrandosi, “entro il termine del 31 dicembre 2012”, con altre società a loro volta titolari “di preesistenti gestioni dirette o in house” così “da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale”. Il “super” gestore in house dei servizi riguardanti il più ampio ambito territoriale, sarà in ogni caso sottoposto al vaglio dell’Autorità di regolazione del settore e l’affidamento “in deroga” non potrà superare i tre anni .
I requisiti per l’individuazione di tali società in house (dentro i 200 mila euro) non sono chiariti esplicitamente facendosi riferimento all’ordinamento europeo. Si tratta di un rinvio dinamico alla giurisprudenza della C.G.E. che, da Teckal in poi, ha creato, coniato e forgiato il modello e le cui indicazioni sono state esaminate nei paragrafi precedenti.

In pillole

Liberalizzazione

Gli enti locali, entro un anno, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio.

Eccezione

In alternativa, ma in via assolutamente eccezionale, gli enti locali possono conferire i servizi non liberalizzati in esclusiva, a mezzo gara, ma solo se, in base ad una analisi di mercato, la liberalizzazione non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. Non è possibile affidare un servizio in esclusiva, senza aver effettuato l’analisi di mercato preventiva ed in assenza della delibera quadro.

Eccezione dell’eccezione

Solo in ulteriore deroga e sino a € 200.000,00 sarà possibile affidare in house i servizi pubblici di rilevanza economica non liberalizzati e non concessi in esclusiva.

Scadenze

Nei prossimi 12 mesi, gli enti locali devono verificare la realizzabilità di una gestione liberalizzata e concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Tale verifica verrà cristallizzata nella c.d. delibera “quadro” (adottata previo parere obbligatorio dell’AGCM) con la quale si illustrerà l’istruttoria compiuta e si evidenzierà, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.

Regime transitori

a) gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di 200.000,00 Euro annui, nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2012; in deroga, possono solo integrarsi entro il 31 dicembre 2012, come sopra chiarito; b) gli affidamenti diretti a società miste con socio (non operativo) scelto senza gara cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 marzo 2013; c) (…)
d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015; e) Al fine di non pregiudicare la necessaria continuità nell’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l’integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze sopra indicate, e in particolare il rispetto degli obblighi di servizio pubblico e degli standard minimi del servizio pubblico locale, alle condizioni di cui ai rispettivi contratti di servizio e dagli altri atti che regolano il rapporto, fino al subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore, fino all’apertura del mercato alla concorrenza. Nessun indennizzo o compenso aggiuntivo può essere ad alcun titolo preteso in relazione a quanto previsto nel presente articolo.

Tra i regimi speciali si segnalano acqua e rifiuti urbani.

Avv. Santi Delia

In house e servizi pubblici locali: con il Decreto “Cresci Italia” si chiude la fase post referendaria?ultima modifica: 2012-01-22T22:54:00+00:00da avvsantidelia
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